Do Supremo

Execução da pena

12 perguntas sobre o julgamento da execução antecipada da pena no STF

Entenda o que está em jogo, qual é a expectativa e quais os possíveis impactos para Lula e para a Lava Jato

Rosa Weber e Dias Toffoli: os dois ministros terão votos decisivos nesta quinta / Crédito: José Cruz/Agência Brasil/Agência Brasil

Nesta quinta-feira (17/10) o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) irá julgar o mérito de três ações que discutem a possibilidade da prisão após condenação em 2ª instância. 

O tema, que já foi analisado pelo colegiado em outros momentos, é espinhoso. Para além da questão jurídica que envolve, como a discussão sobre o princípio da presunção de inocência, a conjuntura elevou os ânimos e as atenções sobre o julgamento.

A reportagem do JOTA preparou respostas a doze perguntas para entender a fundo a discussão.

1) O que está em jogo?

O STF vai analisar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, do Partido Nacional Ecológico (PEN), do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e do PCdoB, respectivamente. O pedido nas ADCs é para que o Supremo reconheça a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) e revogue o pronunciamento do Plenário de fevereiro de 2016, que entendeu ser possível a execução provisória da pena. O CPP prevê:

“Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Os ministros que entendem que a execução antecipada de pena é uma afronta à Constituição Federal, evocam principalmente o inciso LVII do artigo 5º da Constituição: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Para este grupo, o dispositivo é muito claro quanto à questão, não havendo possibilidade de interpretação diversa. 

Do outro lado, a corrente que em 2016 foi majoritária defende que a execução provisória da pena é coerente com a Constituição quando houver condenação em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo no recurso cabível.

Além disso, com o julgamento em segunda instância, já há certeza quanto à autoria e quanto à materialidade — ou seja, o crime foi cometido e o autor, em tese, é o condenado. Isto porque na segunda instância, se encerra o exame de fatos e provas. 

Para o grupo, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar à Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional, e não funcionar como terceira ou quarta instâncias.

A expectativa é de que o julgamento dure ao menos três sessões.

2) Há chance de o julgamento ser adiado?

A expectativa é de que agora, de fato, o julgamento seja concluído, mas esta chance sempre existe, já que o presidente tem o poder de definir a pauta e mudá-la na hora. O tema é sensível e mobiliza paixões tanto jurídicas como políticas, especialmente no momento histórico do país. As três ADCs já foram motivo de disputas, adiamentos, críticas da postura de presidentes da Corte em relação a elas. 

O ministro Marco Aurélio, relator das três ações, liberou o tema para apreciação do plenário em dezembro de 2017. Em março de 2018, a então presidente Cármen Lúcia decidiu discutir o tema por meio do habeas corpus preventivo impetrado pela defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Na ocasião, ela sofreu críticas por não pautar as ADCs, de discussão abstrata, antes do HC de Lula. 

Marco Aurélio afirmou que ela tardava a pautar o tema e que manejou uma estratégia para que a execução da pena continuasse e, assim, Lula fosse preso, como de fato foi, em abril de 2018. Lewandowski reforçou as críticas e o decano Celso de Mello chegou a tentar uma reunião informal entre os ministros para evitar o que chamou de constrangimentos. 

Dias Toffoli, ao assumir a presidência, pautou o julgamento para 10 de abril deste ano, mas, mais uma vez, retirou de pauta o processo a pedido da OAB. 

3) Como era e como é a execução da pena no Brasil?

Até a década de 70, a regra era a do Código de Processo Penal de 1941, que previa a prisão imediata após a condenação em primeira instância, salvo o pagamento de fiança nos crimes que previam esta possibilidade.

Na ditadura militar, mais especificamente em novembro de 1973, com a promulgação da Lei 5.941, a regra foi alterada para prever que o condenado que fosse réu primário de bons antecedentes poderia recorrer em liberdade sem prestar fiança. A lei tinha endereço certo: o delegado Sérgio Fernando Paranhos Fleury, do DOPS de São Paulo, estava prestes a ser indiciado graças ao trabalho do então promotor Hélio Bicudo.

Em 1988, a Constituição Federal previu que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Ainda assim, o STF admitia a execução provisória da pena. Julgamentos do plenário de 1991 e 1992 trazem entendimento neste sentido. Somente em 2009, a jurisprudência mudou.

Naquele ano, o Supremo, por maioria de votos, decidiu no habeas corpus (HC) 84078 que o princípio de presunção de inocência não era compatível com a execução provisória da pena. Foram sete anos sob este entendimento, até que em 2016, já com o contexto da Operação Lava Jato, a Corte mudou, e voltou a admitir a prisão após condenação em 2ª instância. 

Atualmente, portanto, a Justiça de todo o país tem acompanhado o entendimento do Supremo no sentido de permitir a prisão após a confirmação da condenação em segundo grau. A ementa do julgamento da medida cautelar nas ADCs 43 e 44 em 2016 prevê que “é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível”.

Com isso, alguns tribunais têm determinado a prisão automaticamente – o que é alvo de críticas por alguns ministros do Supremo. Um exemplo é o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que tem uma súmula para determinar a prisão imediata após o esgotamento de recursos na 2ª instância.

4) Qual é a expectativa de resultado para o julgamento?

Neste julgamento, há ministros que podem surpreender porque já mudaram de posição ao longo dos anos — e em uma Corte dividida, estes votos devem ser determinantes. A ministra Rosa Weber é considerada o voto decisivo, pois já se disse contra a execução provisória, mas votou em sentido contrário quando negou o HC para o ex-presidente Lula, em 2018, em respeito ao princípio da colegialidade.

A dúvida é se Rosa votará com sua convicção ou com a jurisprudência. Como é um caso abstrato, ou seja, sem uma pessoa diretamente envolvida no processo, esta pode ser a chance da ministra voltar a votar de acordo com a sua posição pessoal e manter sua coerência. 

Se Rosa assim o fizer e os ministros mantiverem seus votos — o que é esperado — haverá um empate no plenário e caberá ao presidente Dias Toffoli decidir a questão. O ministro poderá manter a proposta de um meio termo — de permitir a prisão após julgamento de recurso no STJ, mas sem a necessidade de aguardar recurso no STF.

Toffoli também já mudou seu voto. Em fevereiro de 2016, o ministro foi a favor da prisão após a condenação em 2ª instância, mas em outubro do mesmo ano votou no sentido de que só se deve prender após julgamento de recurso especial no STJ. Um mês depois, em um julgamento no plenário virtual com repercussão geral reconhecida, Toffoli também se colocou contra prender após condenação em 2º grau. Ficou vencido. Já a ministra Rosa Weber não se manifestou. Agora, o ministro pode escolher adotar uma das correntes, ou insistir na opção de aguardar apenas o STJ — mas se ele for único voto neste sentido, pode comprometer a formação de uma maioria.

Os ministros Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski sempre se manifestaram contra a execução provisória da pena. Gilmar Mendes já foi a favor da prisão após condenação em 2ª instância, e já acompanhou a terceira via aberta por Dias Toffoli para que se aguarde o pronunciamento do STJ. No entanto, atualmente tem defendido o trânsito em julgado completo dos processos para a execução de pena. 

Do outro lado, os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Luiz Edson Fachin e Luiz Fux têm se manifestado a favor da prisão após condenação em 2ª instância. Alexandre de Moraes só se manifestou sobre o tema uma vez em plenário, mas costuma dar votos contundentes a favor da execução provisória em habeas corpus na 1ª Turma.  

5) Por que o STF julga várias vezes a mesma coisa?

Processos com demandas semelhantes chegam ao Supremo com frequência, e a Corte não pode se furtar de julgá-los se forem de sua competência. Enquanto algumas vezes basta aplicar a mesma decisão para todos os processos semelhantes, em outras, o plenário precisa esgotar a discussão. A mudança nas leis e na composição também são fatores que provocam reanálises de alguns temas.

No caso da prisão após condenação em 2ª instância, o Supremo nunca analisou a questão no mérito em uma ação de controle de constitucionalidade, somente em habeas corpus ou em recursos extraordinários, ou seja, casos concretos em que havia uma pessoa diretamente envolvida no processo. Em processos assim, peculiaridades do caso a caso podem influenciar na decisão. Também houve um julgamento numa medida cautelar. 

Nas ADCs, o plenário terá a chance de analisar a constitucionalidade da execução provisória da pena de forma geral e abstrata, formando um precedente forte para balizar todo o sistema de Justiça brasileiro.

6) A decisão valerá para todo mundo?

A decisão valerá para qualquer preso após condenação em 2ª instância. Caso o Supremo entenda que é inconstitucional a execução provisória da pena, qualquer pessoa que estiver presa em razão de uma decisão de 2ª instância, poderá recorrer em liberdade até que sejam esgotados os seus recursos.

Caso o STF entenda que a execução provisória da pena é compatível com a presunção de inocência, as pessoas que estão presas em razão de uma decisão de 2ª instância continuarão presas. Já aquelas que forem condenadas em grau recursal poderão ou não ser presas a depender da extensão da decisão no STF e dos próprios casos concretos. Conforme julgamento anterior da Corte, há a possibilidade da concessão de efeito suspensivo nos recursos para que o condenado não seja preso depois da segunda instância.

7) Valerá a partir de quando?

Após a publicação do acórdão, todos os tribunais do país devem seguir a decisão. Quando o ministro Ricardo Lewandowski foi presidente da Corte, ele fixou, em outubro de 2014, o prazo de 60 dias para que isso ocorra, mas nem sempre o prazo é respeitado. A resolução assegura aos gabinetes dos ministros, a possibilidade de requerer à Presidência do STF a prorrogação do prazo por mais 60 dias, mediante justificativa, por duas vezes.

Os juízes dos casos da Lava Jato têm entendido que só estão vinculados à decisão do Supremo depois da publicação do acórdão — mesmo quando a decisão envolve a liberdade de uma pessoa. Quando o ministro Marco Aurélio proferiu uma decisão revendo a execução antecipada de todos os presos  por condenações confirmadas em segunda instância no país, a defesa de Lula entrou com um pedido de soltura. A juíza Carolina Lebbos, no mesmo dia, respondeu que “observa-se que embora haja menção ao deferimento de liminar, em decisão proferida monocraticamente, não há indicação de efetiva publicação da decisão no Diário de Justiça Eletrônico”. 

Caso o STF considere a prisão em segunda instância inconstitucional, as defesas de presos nesta circunstância deverão acionar as respectivas Varas de Execuções Penais ou tribunais de segunda instância pedindo a soltura imediata. Diante de uma negativa, poderão ajuizar uma reclamação direto no STF. 

8) Se a decisão for pelo fim da prisão em segunda instância, Lula será automaticamente solto?

Na visão de advogados ouvidos pelo JOTA, como se trata de julgamento de ação de controle concentrado, a decisão terá efeito imediato para todas as instâncias depois da publicação do acórdão. Assim, os juízes de primeiro grau podem aplicar a decisão automaticamente, ou seja, de ofício.

Como a publicação do acórdão leva um tempo, a defesa poderá pedir à Vara de Execuções Penais pela liberdade do réu preso. Assim, caso o plenário decida que é necessário aguardar o trânsito em julgado para executar a pena, a defesa de Lula pode pedir liberdade imediata à Vara de Execuções Penais Federal do Paraná, citando a decisão do STF. A juíza pode se negar a soltar Lula antes da publicação do acórdão, como fez no passado, depois da decisão de Marco Aurélio que liberava todos os presos em segunda instância. Contudo, diante de uma negativa, a defesa deve ajuizar uma reclamação direto no STF para tentar soltar Lula imediatamente. 

9) Se for solto, como fica situação processual dele?

Se a prisão em segunda instância for considerada inconstitucional, Lula aguardaria em liberdade o julgamento dos embargos de declaração pendentes de julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, depois, do recurso extraordinário no STF. 

O recurso extraordinário já foi interposto pela defesa do petista em 2018, mas não foi admitido no Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A defesa de Lula interpôs agravo contra a inadmissão, que será analisado pelo STF após o esgotamento dos recursos no STJ – ainda há embargos de declaração pendentes no tribunal. 

A partir daí, se o recurso for admitido, o STF vai julgá-lo e definir a liberdade ou não do petista. Somente depois disso, é que Lula poderia ser preso. Isso, é claro, se o processo não vier a ser anulado no julgamento do habeas corpus, na 2a Turma do STF, que versa sobre a parcialidade ou não do ex-juiz Sergio Moro. Caso os ministros considerem que Moro não foi um juiz imparcial, o processo de Lula volta à fase da apresentação da denúncia e ele estará novamente apto a disputar uma eleição. 

10) A decisão pelo fim de prisão em segunda instância afetaria quais presos da Lava Jato?

Como boa parte dos grandes nomes envolvidos na Lava Jato firmou acordo de delação premiada, poucos deles devem ser afetados pela decisão neste momento. Isso porque um delator admite culpa e abre mão do direito a recurso em matéria fática. Caso as ADCs tivessem sido julgadas no ano passado, por exemplo, o impacto teria sido maior. Neste momento, muitos já, inclusive, progrediram de regime.

Além de Lula, o principal petista que seria impactado é o ex-ministro José Dirceu, que voltou à prisão em maio depois de ter um recurso negado em um processo em que foi condenado a 8 anos e 10 meses de prisão por corrupção passiva e lavagem de dinheiro.O ex-tesoureiro do PT Delúbio Soares é outro que poderia ser beneficiado, já que cumpre pena no semiaberto. Condenado a 6 anos de prisão, ele ainda não teve seu recurso julgado pelo STJ. 

Renato de Souza Duque, ex-diretor de serviços da Petrobras, também pode ser solto. Dentre os empresários, o ex-vice-presidente da Engevix Gerson de Mello Almada também poderia ser beneficiado. Ele teve mandado de prisão expedido por Moro em março de 2018. Em 2015, ele foi condenado a 19 anos por corrupção, lavagem de dinheiro e organização criminosa. Outro executivo que pode ser solto é Sérgio Mendes, da construtora Mendes Junior.

11) Quais os possíveis impactos sobre a negociação das delações premiadas?

O instituto da delação premiada é novo no país, regulamentado de maneira mais completa na Lei de Organizações Criminosas, a Lei 12.850, de 2013. Há quem diga que a mudança da jurisprudência em fevereiro de 2016, quando o Supremo passou a autorizar a prisão antecipada, é tida como um catalisador para a multiplicação das delações premiadas. Isso porque quando se entendia que não era possível prender alguém antes que esgotados os recursos cabíveis, os réus, com direito a recorrer em liberdade, questionavam a decisão por uma prisão preventiva até o STF. E esse percurso durava anos. 

Quando a Corte mudou o entendimento, foi fortalecida a necessidade de as delações serem firmadas, porque os réus viam menos possibilidades de sair da prisão. Dessa forma, muitos investigados na Lava Jato optaram por delatar. 

Caso a jurisprudência vire e retome a posição anterior, os investigados agora podem ter mais fôlego para empreender mais recursos antes de decidir por uma colaboração premiada.

Por outro lado, alguns analistas apontam que, em 2018 e 2019, por exemplo, com esta jurisprudência em voga, quase não se teve tantos novos acordos. Os maiores acordos foram celebrados antes da mudança.

Dentre eles, o do ex-diretor da Petrobras Paulo Roberto Costa, do doleiro Alberto Youssef, do lobista Fernando Baiano, do ex-gerente de Engenharia da Diretoria de Serviços da Petrobras Pedro Barusco, do dono da UTC Engenharia Ricardo Pessoa, do ex-diretor-presidente da Camargo Corrêa Dalton Avancini.

Youssef, por exemplo, observou que existia muita prova contra ele e que seria condenado a penas altíssimas. Joesley e Wesley Batista, empresários da JBS, Antonio Palocci, ex-ministro dos governos Lula e Dilma Rousseff e o acordo de ex-executivos da Andrade Gutierrez foram feitos depois de 2016. A conta seria, então, complexa. 

12) O pacote anticrime do ministro Sergio Moro quer autorizar a prisão em segunda instância por via legislativa. Uma decisão do Supremo contra a execução em segundo grau inviabilizaria o plano?

Uma eventual decisão do STF em sentido contrário à execução provisória da pena não impede a proposição nem tramitação de projeto de lei autorizando a prisão após condenação em segunda instância. Mas se um projeto com este teor for aprovado e se tornar lei, pode ter sua constitucionalidade questionada no Supremo e tem mais chances de ser declarado inconstitucional por causa do precedente do plenário.

Em julho deste ano, grupo de trabalho criado na Câmara para analisar o pacote de reformas legislativas do ministro da Justiça e Segurança Pública entendeu que apenas uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC) poderia empreender tal mudança. O pacote de Moro é um conjunto de projetos de lei. Juristas já vinham comentando a necessidade de se promover a mudança por meio de PEC devido ao inciso LVII do artigo 5º da Constituição, que estabelece a presunção de inocência. 

Após o STF marcar o julgamento das ADCs,  o presidente da CCJ da Câmara dos Deputados, Felipe Francischini (PSL-PR), chegou a anunciar que pretendia costurar um acordo para que a PEC 410/18, que trata sobre o assunto, fosse votada ainda nesta semana. A votação, no entanto, no melhor dos cenários, será realizada somente na semana que vem.


Faça o cadastro gratuito e leia até 10 matérias por mês. Faça uma assinatura e tenha acesso ilimitado agora

Cadastro Gratuito

Cadastre-se e leia 10 matérias/mês de graça e receba conteúdo especializado

Cadastro Gratuito