Opinião e Análise

Andreu Wilson

Gustavo Guedes

O setor de energia elétrica brasileiro vive um momento decisivo , na iminência de mudanças significativas no seu arcabouço regulatório, buscando adequá-lo às mudanças na matriz elétrica, grande expansão do Ambiente de Contratação Livre – (“ACL”), digitalização e inserção de novas tecnologias, entre as quais a geração distribuída, havendo grande expectativa quanto ao surgimento de novos modelos de negócios e players (energy techs) que contemplem a eletrificação dos automóveis e o uso ainda não tão disseminado de sistemas de armazenamento de energia.
É fato que, durante a apresentação realizada pelo Ministro Bento Albuquerque e equipe do Relatório do  Grupo de Trabalho da Modernização do Setor Elétrico, realizada em 29 de outubro, é revelado um diagnóstico preciso sobre  a situação setorial,  seguido da apresentação das diretrizes de um robusto Plano de Ações, com um instrumento crível de viabilização, a partir da criação de um Comitê especifico e dedicado à implementação da modernização do setor elétrico, a quem competirá a liderança desse processo que tem ações de curto, médio e longo.
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Neste tema, caminha muito bem o Ministério de Minas e Energia, já que o Plano vem em boa hora, especialmente, porque sinaliza positivamente para uma efetiva previsibilidade e mudança de rumos, pós efeitos da malfadada MP 579, ainda hoje, motivo de intensas discussões quanto aos seus efeitos em Simpósios, Seminários e Encontros de Agentes do setor.
Não obstante, há inexoravelmente desafios outros que merecem atenção, como exemplo àqueles relativos à financiabilidade da expansão do sistema, o respeito ao direito adquirido, com o respeito aos contratos legados o reconhecimento dos efeitos decorrentes da transição elétrica e a substantiva judicialização.
Tais desafios são ainda mais prementes tendo em vista a necessidade de se atender a demanda crescente por energia elétrica, estando o país diante do desafio de investir maciçamente para a expansão do seu sistema de transmissão de energia, tendo previsto o Plano Decenal de Expansão de Energia 2029 – (“PDE 2029”) investimentos para a próxima década de aproximadamente RS 103,7 bilhões, dos quais cerca de R$ 73,6 bilhões em linhas de transmissão e R$ 30,1 bilhões em subestações, incluindo as instalações de fronteira<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Não obstante a maioria dos investimentos já estejam contratados, ou seja, já houve a outorga de concessionário ou permissionário para a realização das obras, há ainda cerca de R$ 38,8 bilhões em investimentos pendentes de licitação, dos quais R$ 23,6 bilhões associados a empreendimentos recomendados em estudos de planejamento concluídos e uma parcela menor, de R$ 15,2 bilhões equivalente à expectativa de investimentos associados às obras classificadas como indicativas, que são aquelas que ainda serão objeto de recomendação de estudos em andamento ou a iniciar, cujas previsões de entrada em operação são compatíveis com o horizonte do PDE 2029.
Com efeito, diante de um cronograma vultoso de investimentos na expansão da rede transmissão, bem como da necessidade de investimentos estimados pelo Ministério de Minas e Energia – (“MME”)  em R$ 21 bilhões  para  a substituição dos cerca de 96.000 equipamentos com vida útil esgotada até 2022<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, demanda-se da agência reguladora um papel ativo e resoluto para lidar com os problemas que afligem os investimentos em infraestrutura em geral e, sobremodo, aqueles do setor de energia elétrica.
A ANEEL, diante de um quadro de tal complexidade, que ainda se conjuga com a necessidade de investimentos na expansão da geração de energia (tanto no mercado regulado quanto no livre), tem um papel fundamental para assegurar a existência de uma infraestrutura no setor elétrico adequada, capaz de fornecer a energia necessária para sustentar o crescimento econômico brasileiro.
<blockquote class="jota-article__eye">Enfrentar os desafios mencionados é passo fundamental na direção correta, qual seja,  a construção de um setor elétrico capaz de fornecer energia a preços adequados, em respeito à modicidade tarifaria, aliada à desejada segurança no suprimento.</blockquote>
Reconhece-se que o setor de geração experimenta judicialização sem precedentes, sendo propostos aperfeiçoamentos no Mecanismo de Realocação de Energia – (“MRE”) que estão inseridas no contexto do esforço para a obtenção de uma solução estrutural para o problema do generation scaling fator – (“GSF”).
Observa-se que o Congresso Nacional tem trabalhado para a resolução da questão por meio da resolução dos efeitos pretéritos, que tem contaminado sobremaneira a operação do mercado de curto prazo<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Na última liquidação do mercado de curto prazo, por exemplo, realizada em 8 de outubro, percebeu-se uma inadimplência de R$ 7,61 bilhões relacionadas apenas às liminares de GSF no mercado livre. Como consequência, os agentes que possuem decisões judiciais vigentes para não participarem do rateio da inadimplência oriunda de liminares do GSF tiveram adimplência de cerca de 93%, enquanto aqueles agentes amparados por decisões que determinam a incidência regular das normas perceberam adimplência de 10%.  Quanto aos agentes que não foram beneficiados por decisões judiciais, não houve recursos para efetivar os pagamentos devidos<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Embora a judicialização no setor de transmissão de energia não tenha o caráter disseminado, típico do setor de geração, no qual, para além do GSF, se judicializa a responsabilidade por atrasos na entrega dos empreendimentos, com a apresentação de excludente de responsabilidade, o setor de transmissão possui demandas específicas, mas ainda não tratadas em todos os seus aspectos e nuances.
Os casos tocantes ao setor de transmissão de energia são severos o bastante para se recomendar que a ANEEL identifique ferramentas próprias capazes de permitir que os players já consolidados e/ou novos agentes entrantes tenham maior segurança jurídica quanto a certas matérias, previsibilidade e coerência entre a interpretação administrativa regulatória e judicial das questões mais controvertidas.
Tal enfretamento, que passa pela definição de posicionamento, mostra-se medida salutar para assegurar o sucesso na obtenção de investimento privado para uma intensa agenda de investimentos, sobretudo num ambiente de histórica complexidade socioambiental e fundiária, com desafios intensos no trato com expropriados e comunidades tradicionais, para a implantação de novos projetos de transmissão, que impactam na entrada em operação comercial na data de sua efetiva necessidade dos empreendimentos, impactando o Sistema Interligado Nacional e implicando em problemas elétricos de variável gravidade<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
É também papel da Agência Nacional de energia Elétrica – (“ANEEL”), dentro de sua competência, minorar as causas desta excessiva judicialização, característica deletéria que amplia a percepção de risco nos investimentos realizados, aumentando a receita exigida para a implantação dos projetos, o que atenta diretamente contra o objetivo de termos tarifas módicas.
Prospectivamente, com o intento de contribuir para o debate sobre a diminuição da litigiosidade entre os agentes setoriais e a ANEEL, recomenda-se que questões tais como a existência de atrasos na construção das linhas de transmissão imputáveis a terceiros (tipicamente greves e a delonga no licenciamento ambiental), bem como eventuais pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro da concessão (tipicamente motivada por reinterpretações dos Contratos de Concessão) podem e devem ter um tratamento mais adequado, fazendo com que os agentes não tenham necessidade de buscar a tutela do judiciário para a contrapartida das decisões do regulador em razão da sua eventual e necessária correção, independentemente do acatamento ou não do pleito do agente.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em: <a href="http://www.epe.gov.br/sites-pt/publicacoes-dados%20abertos/publicacoes/PublicacoesArquivos/publicacao-422/PDE%202029.pdf">http://www.epe.gov.br/sites-pt/publicacoes-dados abertos/publicacoes/PublicacoesArquivos/publicacao-422/PDE%202029.pdf</a> Acesso em: 30 out. 2019
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Disponível em: <a href="http://www.mme.gov.br/documents/1138763/0/Relat%C3%B3rio+do+GT+Moderniza%C3%A7%C3%A3o+do+Setor+El%C3%A9trico.pdf/9494fc71-d633-446c-af7e-14edc17d1485">http://www.mme.gov.br/documents/1138763/0/Relat%C3%B3rio+do+GT+Moderniza%C3%A7%C3%A3o+do+Setor+El%C3%A9trico.pdf/9494fc71-d633-446c-af7e-14edc17d1485</a> Acesso em: 30 out. 2019
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Disponível em: <a href="http://www.mme.gov.br/documents/1138763/0/Relat%C3%B3rio+do+GT+Moderniza%C3%A7%C3%A3o+do+Setor+El%C3%A9trico.pdf/9494fc71-d633-446c-af7e-14edc17d1485">http://www.mme.gov.br/documents/1138763/0/Relat%C3%B3rio+do+GT+Moderniza%C3%A7%C3%A3o+do+Setor+El%C3%A9trico.pdf/9494fc71-d633-446c-af7e-14edc17d1485</a> Acesso em: 30 out. 2019
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Disponível em: <a href="https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/noticias-opiniao/noticias/noticialeitura?contentid=CCEE_650708&amp;_afrLoop=973047219170954&amp;_adf.ctrl-state=ameo3iuvr_126#!%40%40%3Fcontentid%3DCCEE_650708%26_afrLoop%3D973047219170954%26_adf.ctrl-state%3Dameo3iuvr_130">https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/noticias-opiniao/noticias/noticialeitura?contentid=CCEE_650708&amp;_afrLoop=973047219170954&amp;_adf.ctrl-state=ameo3iuvr_126#!%40%40%3Fcontentid%3DCCEE_650708%26_afrLoop%3D973047219170954%26_adf.ctrl-state%3Dameo3iuvr_130</a> Acesso em: 30 out. 2019
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Disponível em: <a href="http://www.mme.gov.br/documents/10584/1432059/Plano+Decenal+de+Expans%C3%A3o+de+Energia+2027+%28PDE+2027%29/66498aa7-5e33-47ea-b586-2a6b1b994f7f?version=1.1">http://www.mme.gov.br/documents/10584/1432059/Plano+Decenal+de+Expans%C3%A3o+de+Energia+2027+%28PDE+2027%29/66498aa7-5e33-47ea-b586-2a6b1b994f7f?version=1.1</a> Acesso em: 30 out. 2019

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JOTA

É também papel da ANEEL minorar as causas da excessiva judicialização

Segurança jurídica para a promoção dos investimentos em energia

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