Opinião e Análise

Gianne Lima

Igor de Lazari

Em junho de 2018, a Suprema Corte dos Estados Unidos (Scotus) decidiu Estado de Ohio et al. v. American Express Company et al. Em síntese, a SCOTUS afirmou no julgamento que as cláusulas contratuais anti-steering da Amex não violam as leis antitruste americanas.
Na indústria de arranjos de pagamento -- ou de bandeiras -- há um mercado bilateral, ou de dois lados. Portadores se beneficiam de determinada bandeira apenas se a mesma possuir ampla aceitação e estabelecimentos comerciais se beneficiam da aceitação de determinada bandeira apenas se houver um número razoável de portadores daquela bandeira.
No mercado americano, quatro bandeiras dominam o mercado: Visa (45%), Mastercard (26%), Amex (23%) e Discover (5%). Entretanto, Visa e Master possuem significativas vantagens estruturais sobre a Amex, isto porque, por razão do modelo operacional adotado, estabelecimentos devem repassar tarifas (swipe fees) superiores à Amex.
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Por isso, alguns estabelecimentos, ocasionalmente, recomendam ou incentivam usuários a não utilizar a bandeira Amex. Para prevenir a dissuasão de usuários, a Amex inseriu nos seus contratos cláusulas anti-steering (anti-direcionamento). Essas cláusulas vedam qualquer tipo de discriminação a clientes da American Express, e determinam, inclusive, a aplicação de penalidades aos comerciantes que tentem convencer seus clientes a utilizar outros meios de pagamento.
Em razão destas cláusulas, o Estado de Ohio e inúmeros outros Estados americanos questionaram judicialmente a legalidade das disposições anti-steering perante o §1º da Lei Sherman (a lei antitruste americana), que dispõe que every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be ilegal.
Na decisão da SCOTUS, porém, afirmou-se que os litigantes não provaram, ex vi da doutrina rule of reason, que as disposições anti-steering da Amex imporiam uma restrição irrazoável de mercado, isto porque, além de precisar demonstrar que as disposições possuiriam repercussões anticompetitivas sobre estabelecimentos (o que ocorreu), o Estado deveria demonstrar que as disposições possuiriam repercussões anticompetitivas sobre os portadores da bandeira (o que não ocorreu).
Para a SCOTUS, os requerentes não demonstram que os preços das transações com cartão seriam inferiores sem as provisões da Amex. Essas tarifas superiores praticadas pela Amex serviriam apenas para melhorar seus serviços e benefícios de seus usuários e não para praticar preços não-competitivos. No mais, as tarifas das demais bandeiras aumentaram mesmo nos locais nos quais a bandeira Amex não é aceita.
Essa decisão possui repercussões relevantes no segmento de intermediação de mercados, nos quais se incluem Booking.com, Amazon, Google, Facebook e Uber, que poderão, identicamente, manter ou reforçar suas restrições negociais. Essas companhias, de maneira ampla, oferecem benefícios aos usuários de seus serviços, mas oneram anti-competitivamente os prestadores de serviços que utilizam suas plataformas: a Booking.com (e outras plataformas do setor hoteleiro) possuía cláusulas anti-showrooming que impunham limitações ou impediam negociações paralelas de hóspedes e hotéis; a Amazon oferece frete grátis a usuários que paguem pela assinatura Prime, mas o frete grátis alcança apenas produtos de lojistas que adiram às regras deste programa; a Google e o Facebook oferecem inúmeros serviços a usuários de seus produtos, mas arrecadam dinheiro por meio de pagamentos por advertisements apresentados nos resultados de suas pesquisas ou nas suas páginas.
Fosse adotada a orientação da decisão da SCOTUS, a anticompetividade das cláusulas anti-showrooming e das cláusulas assemelhadas adotadas por outras plataformas dependeria da demonstração de que as disposições provocam prejuízos não apenas a hotéis ou lojistas, mas, inclusive, aos usuários que buscam serviços destas plataformas.
Por outro lado, apesar da recente decisão da SCOTUS, não é possível afirmar que a tolerância a esses tipos de cláusulas represente uma tendência mundial. Em razão de investigações de autoridades nacionais de defesa da concorrência da França, Itália e Suíça (sem mencionar investigações numa série de outros países Europeus) acerca das cláusulas anti-showrooming ou cláusulas de paridade, inseridas nos contratos entre agências de viagens online e hotéis, a Booking.com se comprometeu a estabelecer uma série de práticas pró-competitivas, deixando de aplicar tais cláusulas aos contratos de intermediação.
Há, ainda, no regulamento 2015/751 do Parlamento Europeu, de abril de 2015, direta proibição à inserção de cláusulas anti-steering para o mercado de bandeiras.
No Brasil, a Booking.com, a Decolar, a Expedia e o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) realizaram acordo temporário que impede a aplicação de cláusula de paridade abusiva em contratos e o Bacen já proibiu a inserção de cláusulas anticompetitivas no mercado de arranjos de pagamento.
Nos contextos brasileiro e europeu, a opção pela proibição do uso de cláusulas anti-steering e anti-showrooming foi entendida como ferramenta capaz de fomentar um ambiente com maior transparência e concorrência. Ainda assim, a decisão da SCOTUS oferece uma alternativa às interpretações restritivas quanto às cláusulas antisteering e assemelhadas, na medida em que impõe uma análise holística dos efeitos destas disposições contratuais ao ampliar a análise de prejuízos e ganhos de competitividade em mercados bilaterais.

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JOTA

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