A doutrina francesa considera que a segurança jurídica, como princípio geral de direito, foi teorizada no ano de 1139, em Bolonha, quando editou-se o Decreto de Graciano para conciliar e trazer coerência aos cânones contraditórios vigentes na Europa daquela época¹. Hoje, não é errado dizer que o preceito contido nesta providência está presente em praticamente todas as constituições modernas.

Ocorre que, exatos oitocentos e oitenta anos depois, os franceses parecem não ter tido tanto zelo pelo princípio constitucional cuja historiografia teórica ajudaram a formular. A julgar pelo artigo 33 da recente Lei 2019-222, que versa sobre a reforma judiciária na França², o país deu um passo largo no sentido de enfraquecer, ou até matar, a segurança jurídica par excellence – a jurimetria ou, para os menos versados no assunto, a estatística e a tecnologia aplicadas ao direito³.

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Contudo, antes da crítica iniciada acima e que será reforçada ainda mais na sequência, é preciso uma contextualização. A mencionada reforma no Poder Judiciário francês tem, como objetivo principal, promover a publicidade e a previsibilidade das decisões judiciais. No entanto, em que pese a bela mise-en-scène na exposição de motivos da norma, onde se diz buscar por “une justice plus prévisible”⁴, a lei seguiu caminho diametralmente oposto e vedou de forma expressa e contundente a possibilidade de se analisar informações a respeito da identidade dos magistrados para comparar ou prever resultados de processos judiciais.

A proibição é tão enérgica que a norma prevê até 5 (cinco) anos de prisão a quem descumpri-la⁵. Apesar de retrógrado, o dispositivo foi interpretado como constitucional pelo Conseil Constitutionnel, sob o fundamento de que “o legislador quis evitar que o tratamento de dados em caráter pessoal produza uma perfilagem dos juízes a partir de suas decisões, o que poderia gerar pressões ou estratégias de escolha de competência capazes de alterar o funcionamento normal da justiça. Essas disposições não estabelecem nenhuma distinção injustificável entre os litigantes e nem atentam contra o direito ao devido processo legal.”⁶

Fica a impressão de que, ao editar uma lei supostamente favorável à previsibilidade e à prestação de contas dos órgãos judiciais, o legislador acabou por aprovar verdadeira mordaça à jurimetria, que representa perigoso desincentivo à transparência da atividade jurisdicional francesa.

Isso porque, diferente do que faz parecer o artigo 33, perfilar um magistrado não é vilipendiar sua vida pessoal. Na verdade, trata-se apenas de se valer de dados públicos sobre sua pessoa e acerca de suas decisões para traçar um perfil médio capaz de ajudar as partes a projetar as decisões que ele proferirá⁷. Não há nada de errado nessa atividade, uma vez que o juiz não está legal ou contratualmente vinculado ao perfil que lhe foi traçado. Trata-se apenas de informação que as partes interessadas podem, eventualmente, considerar útil, haja vista que o resultado de um processo não é decorrência direta da lei, mas de uma soma de fatores muito mais complexa que envolve, dentre outros, a norma e as preferências pessoais dos juízes, conforme nos ensina a escola do Legal Realism, de Yale⁸.

É fato que os julgadores não podem ser prisioneiros das consequências de suas decisões, até porque nem sempre são claros os efeitos por ela produzidos⁹. Em contrapartida, é absolutamente necessário que os magistrados ao menos levem em conta os reflexos de seus julgados na hora de tomar certa medida. O exercício de decidir, afinal, envolve a habilidade de ponderar os bens tutelados pela lei – e a concessão de certa tutela, muitas vezes, causa repercussões a bens jurídicos de terceiros, afetando a economia, o Estado e a sociedade¹⁰.

A ampla transparência, nesse contexto, é a melhor forma de se garantir que os órgãos judiciais deem maior importância ao resultado prático daquilo que decidem, bem como sejam coerentes em suas deliberações. A ciência de dados, a estatística e a psicologia são instrumentos preciosos dos quais agentes sociais passaram a dispor para dar efetividade à análise de precedentes¹¹. E os algoritmos permitem que se trace um perfil detalhado de cada juiz, trazendo a capacidade das partes de inferir o comportamento de quem aplica a lei a um grau nunca antes visto.

Em última análise, projetar e entender posicionamentos do Poder Judiciário, na mais específica de suas divisões orgânicas, é uma potente forma de concretização do princípio da segurança jurídica e seus derivados. Não basta que a lei seja previsível e clara: é preciso que aqueles que a interpretam também o sejam. O processo de tomada de decisão de um juiz ou árbitro é extremamente complexo, afetado pelo inconsciente dos julgadores e, por isso, estudado pelos mais espinhosos temas da neurociência.

E esses campos do conhecimento precisam conversar com o direito. Octávio Fragata disseca de maneira didática como a heurística do hindsight bias¹² indica que o simples fato de um julgador saber que certo evento aconteceu já o condiciona a achar que aquele fato era previsível antes de sua ocorrência¹³. Ou seja: querendo ou não, os juízes – assim como qualquer outro ser humano – estão sujeitos aos seus próprios preconceitos, de modo que estudá-los não deveria ser considerado crime. É direito das partes de conhecer o aplicador da lei.

Ainda que haja argumentos válidos contra a construção de perfis individualizados dos juízes, basta colocar na balança os enormes benefícios que esta medida traria à sociedade para que se conclua pela sua viabilidade jurídica.

Quaeritur: qual é o grande prejuízo na construção de um perfil de atuação de uma autoridade pública?

Quando empresas e pessoas naturais sabem que determinada prática é tida como ato ilícito pelas cortes do país onde atua, elas passam a ter parâmetros claros para decidir se continuam com suas atividades daquela forma – assumindo os riscos, agora melhor definidos – ou se mudam de postura. O mesmo se dá para a parte processual que, ao perder em primeira instância, vê a possibilidade de recorrer da decisão: a depender da probabilidade de êxito, ela pode abrir mão do direito a recurso para evitar custos adicionais e, assim, ajudar a desafogar a justiça. Tudo isso fica impossível – ilegal – com a criminalização da jurimetria na Lei 2019-222.

Mas não é só. Parece-nos bastante óbvio que a jurimetria é a única forma de garantir accountability no Poder Judiciário, seja ela jurídico-decisional ou comportamental¹⁴. Quando se fala em accountability jurídico-decisional, mencionamos a fiscalização do cumprimento dos deveres do magistrado, bem como da aplicação da legislação por eles. Já accountability comportamental é a análise de critérios como integridade e produtividade no âmbito do Poder Judiciário. A luz do sol é, e sempre foi, o melhor dos desinfetantes¹⁵.

Pesquisas indicam que, sim, certas circunstâncias interferem em como os juízes decidem¹⁶. Embora haja críticas aos métodos e resultados dos estudos que apontam que os magistrados são menos pacientes e tolerantes antes da hora do almoço¹⁷, não se pode admitir que o combate a um trabalho ruim seja a censura.

Até porque, apesar de certas conclusões serem duvidosas, também existem situações nas quais a percepção de que o órgão julgador possuía vieses – para não falar em preconceitos – ajudou a combater injustiças. É o caso do americano Byron De La Beckwith Jr. Acusado de assassinar uma ativista da comunidade afro-americana em 1693, Byron foi absolvido em 1964 por um júri formado inteiramente por homens brancos, mesmo diante das diversas evidências contra sua pessoa. O julgamento só veio a ser revertido em 1994, trinta anos depois, por júri que, nessa segunda vez, foi formado por pessoas de mais de uma etnia¹⁸.

Na mesma toada, há estudos indicando que o índice de acordos judiciais e extrajudiciais aumenta conforme as partes possuem maior capacidade de prever o resultado final da ação¹⁹. Sabendo o que se tem a ganhar e a perder, é evidente que fica consideravelmente mais simples negociar qualquer tipo de assentamento²⁰. Vale dizer, ainda, que a postura dos legisladores franceses desincentiva a inovação no mercado jurídico promovida pelo ecossistema de lawtechs, haja vista que muitas dessas empresas têm na jurimetria sua atividade-fim e, portanto, fecharão as portas na França com medo da sanção criminal a ser imposta.

Em certo sentido, é elogiável a postura dos legisladores franceses de, mais uma vez, colocar a previsibilidade e a publicidade dos julgados como tema central na reforma de seu Poder Judiciário. Mas, floreios à parte, a verdade é que o país não apenas deixou de romper com as estruturas conservadoras que impedem a análise estatística completa das decisões judiciais como reforçou essas amarras – o que, diga-se, vai contra o costume local. Ilustração disso é o fato de que, em direção diametralmente oposta à controversa Lei 2019-222, qualquer dispositivo de lei interpretado como contrário à Constituição da França contém sua anotação de inconstitucionalidade no sítio eletrônico oficial no qual a norma está indexada, facilitando substancialmente a compreensão de seus destinatários.

Na terra onde se positivou a liberdade das pessoas em face do Estado, analisar e falar demais sobre juízes virou crime. Acontece que a justiça é um sistema – e, perdoe-se o truísmo, um problema – de todos. Por isso, em um país que se autodeclara La République, as instituições públicas não podem estar sob um véu opaco em uma torre de marfim distante da sociedade.

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Daniel Becker – Sócio do Lima ≡ Feigelson Advogados, Pós-graduando em Direito Público pela FGV Direito Rio, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Diretor de Novas Tecnologias do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA), Membro da Silicon Valley Arbitration and Mediation Center (SVAMC) e Co-fundador do portal LEX MACHINÆ.
João Pedro Brígido – Associado do Lima ≡ Feigelson Advogados. Graduado em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF), Intercâmbio na Faculdade de Direito da Université de Liège ­– Bélgica (ULg), Membro da Equipe de Arbitragem e Direito Internacional da UFF, Membro do Comitê de Jovens Arbitralistas do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CJA/CBMA) e do Comitê de Jovens Processualistas do Instituto Carioca de Processo Civil (CJP/ICPC).