Regulação e Novas Tecnologias

Alea iacta est

LGPD e reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de serviços públicos

Às vezes, é preciso alterar a ordem das coisas para que elas retornem ao seu equilíbrio original

dados pessoais evento
Crédito: Pexels

A economia digital orientada por dados mudou as relações comerciais de forma profunda e permanente. A The Economist, ao imprimir na capa de sua edição de 6 de maio de 2017 a frase “Data, the world most valuable resource1, chamou a atenção para esse fenômeno social, político e econômico que está moldando o planeta. Essa mudança de paradigma científico torna necessário repactuar o compromisso das instituições com os indivíduos, principalmente no tocante à privacidade e à proteção de dados pessoais2. E, no mundo jurídico, essa transformação impacta, profundamente, dentre muitos instrumentos, os contratos de concessão de serviços públicos, os quais detêm um delicado e frágil equilíbrio econômico-financeiro.

Com a aprovação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) no Brasil, foram criados mecanismos de controle para contrapesar as relações em um cenário de negócios digitais sem fronteiras, substituindo uma estrutura de mais de quarenta normas que, de forma esparsa e descentralizada, regulamentavam o uso de dados no Brasil. Nesse novo contexto, a conformidade com a legislação mostra-se fundamental nos mais diversos setores econômicos do país.

Todavia, estar compliant custa caro às empresas, sobretudo àquelas envolvidas em contratações públicas, com bases de dados de milhares de usuários de serviços. Tratam-se de negócios cuja interrupção, muitas vezes, é absolutamente inviável3, e que, por isso, deverão adaptar-se às novas regras ao longo dos contratos. Há claros desafios culturais e financeiros para certos players.

Para se ter uma ideia, segundo a Associação Brasileira das Empresas de Infraestrutura de Hospedagem na Internet (Abrahosting), a adaptação ao novo marco regulatório irá acarretar significativos custos para a iniciativa privada4. Em termos práticos, conjectura-se que as companhias do setor já investiram mais de R$ 100 milhões de reais com segurança e governança de dados pessoais.

No cenário internacional, a EY estimou que as quinhentas maiores empresas do mundo deverão gastar um total de US$ 7,8 bilhões no processo de adequação ao Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia (GDPR)5. Vale sublinhar que, nesse rol, há companhias que são concessionárias ou potenciais concessionárias de serviços públicos – inclusive no Brasil.

Mas não é só. Além dos custos para a conformidade, eventual violação aos dispositivos da LGPD, sobretudo ao Capítulo da lei que trata dos direitos dos titulares, podem culminar em uma enxurrada de ações judiciais individuais e coletivas, bem como autos de infração e pesadas multas no âmbito administrativo6.

Ainda no quesito das penalidades e indenizações, é válido lembrar que a LGPD dialoga fortemente com o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e seus pesados encargos às empresas, id est inversão do ônus da prova, solidariedade, responsabilidade objetiva e desconsideração da personalidade jurídica facilitada. Em sinal de forte sinergia e convergência com a ideia de proteção de dados pessoais e do consumidor, a LGPD absorveu, quase que ipsis litteris, vários artigos do CDC (LGPD, art. 22 e 42). É mais uma janela de (muitas) contingências no horizonte.

No tocante aos contratos administrativos, especificamente os de concessão de serviços públicos, avaliar e mensurar esses riscos é ainda mais delicado, considerando que qualquer majoração ou diminuição dos custos dos produtos e serviços poderá impossibilitar que o concessionário dê continuidade e mantenha a execução pelos valores inicialmente estabelecidos7. Isso decorre do fato de que, na maioria dessas contratações, as cláusulas econômicas são bastante rígidas, fixando a remuneração e os direitos do contratado de forma a estabelecer a equação econômico-financeira a ser conservada durante toda a sua execução.

Se, por um lado, a mudança de contexto pode inviabilizar contratos de concessão de serviços públicos, por outro, tem-se a difundida tese de que a extinção do contrato dever ser a ultima ratio, aplicável somente se esgotados todos os meios possíveis de revisão8. Em atenção ao princípio da continuidade do serviço e da supremacia do interesse público, cumpre esclarecer que nem sempre é possível a simples rescisão do contrato em vigor e o início de um novo processo licitatório, precedido de um longo e custoso procedimento, pois o produto ou serviço já contratado é imprescindível e, por consequência lógica, torna-se de rigueur privilegiar a manutenção contratual.

Não é por outro motivo que surge a necessidade de se manter as condições efetivas do momento da formalização da proposta (rebus sic stantibus), ou seja, a equação econômico-financeira do contrato de forma a viabilizar a continuidade da sua execução. Aliás, é esta a raison d’être da norma contida no artigo 37, XXI, da Constituição da República: na superveniência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências inicialmente incalculáveis aos termos previamente ajustados, reajusta-se a convenção.

No âmbito dos contratos administrativos, a superveniência de uma lei custosa aos entes privados e públicos como é a LGPD – que atribuirá novo risco econômico, novos encargos e novas obrigações às partes contratadas –, certamente impõe que a Administração Pública revisite as cláusulas contratuais econômicas firmadas, mesmo após concluído o certame.

Isso está expresso no artigo 65, II, ‘d’ da Lei de Licitações, segundo o qual os contratos administrativos podem ser ajustados por conta da superveniência de fatos que o tornem inexequível ou dificultem seu cumprimento. Trata-se, aqui, de um comando legal para restaurar reequilíbrio econômico-financeiro9. Segundo o § 5º deste dispositivo, não apenas os tributos, mas também os encargos criados pelo Poder Público implicarão a revisão do ajuste para mais ou para menos, a depender de como o novo contexto repercutir no preço contratado. Considerando as dificuldades já narradas, é absolutamente plausível dizer que as obrigações que a LGPD traz às concessionárias estão compreendidas pelo termo “encargos” do artigo 65 da Lei de Licitações.

Isso porque o equilíbrio abrange toda espécie de encargos impostos à parte: tratamento de dados do usuário dos serviços, processos tecnológicos a serem implementados, material e infraestrutura utilizada, multas atreladas às obrigações etc.10 Sem dúvida, o advento de novas leis e interferências regulatórias em um contrato administrativo estão entre os eventos mais temidos pelos contratantes11.

Fala-se, aqui, da materialização do fato do príncipe e da teoria da imprevisão12. Ambos os institutos dizem respeito a eventos promovidos pelo Poder Público em atividade extracontratual, alheia à convenção, mas de repercussão intracontratual13. Tais acontecimentos obrigam a Administração Pública a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento do ajuste. Não sendo possível a conservação, até mesmo a rescisão é possível, sem prejuízo das indenizações cabíveis.

Boa ilustração dessa possibilidade é a decisão proferida nos autos do REsp nº 1.656.164/DF14, de relatoria da Ministra Assusete Magalhães. Em certo contrato administrativo, o edital de licitação previa que uma construção fosse finalizada em 70 meses. Ocorre que, antes disso, houve declaração de inconstitucionalidade do plano diretor do município onde a obra seria realizada, razão pela qual a Administração Pública não expediu alvará de construção do imóvel. A ADI e a postura do Poder Público foram considerados como álea administrativa, uma vez que tiveram reflexos diretos no cumprimento do contrato, ainda que externos, ensejando seu reequilíbrio econômico-financeiro.

Podemos citar, também, a decisão proferida pelo Ministro Presidente do STJ na Suspensão de Segurança nº 1.404-DF, 2004/0119581-415. De acordo com este julgado, a superveniência do Estatuto do Idoso trouxe novos encargos às empresas concessionárias de transporte público, como a obrigatoriedade de transportar gratuitamente a população senil. Essa situação, provocada pela lei, gerou desequilíbrio financeiro que dificultava ou impossibilitava a execução do contrato de concessão nos termos que ele havia sido pactuado.

A tese por trás deste julgado preceitua que o advento de lei pode ser considerado álea administrativa. Como preceitua o professor Alexandre Aragão, “não se trata de negar a plena vigência e eficácia de atos administrativos e leis que alterem unilateralmente as condições de prestações dos serviços delegados, mas sim de (…) compreendê-los como dirigidos ao ente estatal titular e responsável pelo serviço, não diretamente ao concessionário. ”16

Portanto, se o Estatuto do Idoso desequilibra a matriz econômica dos contratos de concessão de serviços públicos de transporte, pense no impacto da LGPD, que incidirá sobre todos as concessões de serviços públicos, cuja quantidade de dados pessoais tratados por estas empresas é proporcional ao número de cidadãos do país. Pensou? É desse desequilíbrio titânico que estamos tratando aqui.

Esses casos acendem um feixe de oportunidade para que concessionárias de serviços públicos busquem o reequilíbrio com a vigência da LGPD, pois os novos direitos e obrigações repercutirão na viabilidade financeira de suas operações. Afinal, a álea administrativa da proteção de dados está lançada e, por conta dos inúmeros deveres criados pela LGPD, parece-nos bem claro que as empresas que contratem junto ao Poder Público podem e devem requerer o restabelecimento da equação econômico-financeira dos seus contratos pelas vias administrativa ou judicial.

Se o fato é do príncipe e o brocardo do dia é latino – rebus sic stantibus –, nada mais justo, e republicano, do que admitir a possibilidade de se cruzar este Rubicão. Às vezes, é preciso alterar a ordem das coisas para que elas retornem ao seu equilíbrio original.

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1 THE ECONOMIST. The world´s most valuable resource is no longer oil, but data. The data economy demands a new approuch to antitruste rules. The Economist. Disponível em: https://www.economist.com/leaders/2017/05/06/the-worlds-most-valuable-resource-is-no-longer-oil-but-data – Acesso em 01 de jun. 2019.

2 PECK, Patrícia. Proteção de Dados Pessoais: comentários à Lei nº 13.709/2018 (LGPD). São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

3 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14.ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 103.

4 IT FORUM 365. LGPD: adaptação acarretará em custos de evolução, indica estudo. IT Fórum 365. Disponível em: https://itforum365.com.br/lgdp-adaptacao-acarretara-em-custos-de-evolucao-indica-estudo/ – Acesso em 27 de mai. 2019.

5 OLIVEIRA, Jonas de. How much does GDPR compliance cost? Security Metrics. Disponível em https://www.securitymetrics.com/blog/how-much-does-gdpr-compliance-cost – Acesso em 27 de mai. 2019.

6 BECKER, Daniel; RODRIGUES, Roberta de Brito. Direitos do Titular In FEIGELSON, Bruno; SIQUEIRA, Antonio Albani (Org). Comentários à Lei Geral de Proteção de Dados. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2019, p. 146 e 147.

7 Comparando os contratos de concessão a outras espécies de convenção administrativa, no tocante à equação econômico-financeira, o professor Floriano de Azevedo Marque Neto explica que, na concessão, há “um mesmo dever de equilíbrio, só que com vases mais complexas. Sim, pois, enquanto na empreitada habitual o equilíbrio se verifica na singela equação de encargos remuneração, na concessão ele terá que ser aferido levando em conta muitas outras variáveis. ” MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Breves considerações sobre o equilíbrio econômico-financeiro nas concessões. In Revista de Informação Legislativa, vol. 159, p. 194-195, 2003. Grifo e destaque nossos.

8 SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O princípio da continuidade do serviço público. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 89.

9 ARAGÃO, Alexandre. Direito dos Serviços Públicos. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 647.

10 De acordo com Alexandre Aragão, “o equilíbrio contratual resulta de uma equação econômico-financeira complexa, inclusiva de todos os fatores favoráveis e desfavoráveis a ambas as partes. ” ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 637. Grifo e destaque nossos.

11 INTERNATIONAL LAW OFFICE. Regulatory changes and force majeure – impact on lump-sum and build-operate contracts. Disponível em: https://www.lalive.law/data/publications/Regulatory_changes_and_iforce_majeurei_-_impact_on_lump-sum_and_build-operate_contracts.pdf – Acesso em 13 de jun. 2019.

12 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª Ed. São Paulo: RT, 2014, p. 1.018.

13 “O fato do príncipe consiste em ato praticado pelo Poder Público (não como parte no contrato) que, ainda que não relacionado diretamente com o contrato administrativo, nele repercute, provocando, de modo reflexivo, o rompimento da equação econômico financeira. (…) É, em regra, medida de ordem geral e que apenas indiretamente repercute alterações no seio do contrato. ” GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Concessão de serviço público. São Paulo: Saraiva. p. 251. Grifo e destaque nossos.

14 REsp n. 1.656.164-DF, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, STJ, j. 29.08.2018, DJ 03.09.2018.

15 “Nossas relações econômicas se regem pelas regras do sistema capitalista, da economia de mercado, não sendo lícito ao Estado, em nome de uma obrigação que é sua, confiscar vagas em ônibus ou qualquer outro meio de transporte, sem a correspondente contrapartida indenizatória. (…). Significa dizer que nem a lei pode alterar o que foi, antes, previamente contratado. O que se há de fazer, sim, será um aditivo ao contrato, de uma maneira legal de se estabelecer, mediante nova negociação, a forma de ressarcimento às empresas das despesas decorrentes do transporte gratuito assegurado pela Lei”. (AgRg na SS 1.404/DF, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, CORTE ESPECIAL, julgado em 25/10/2004, DJ 06/12/2004, p. 177).

16 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 646.


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