O ritmo acelerado das transformações tecnológico-digitais e o encurtamento dos ciclos de inovação observados nos últimos anos deram origem a novos desafios regulatórios.

No mercado financeiro, houve o forte crescimento das fintechs, inaugurando a oferta de novos produtos e serviços, por meio de plataformas digitais e aplicativos para smartphones, alterando completamente a dinâmica do setor.

Com o intuito de endereçar esses novos desafios, surge na literatura e na teoria da regulação, novas abordagens regulatórias, definidas como mais dinâmicas e flexíveis, que, somadas ao restante do arsenal de ferramentas regulatórias já existente, melhor auxiliariam no processo de escolhas regulatórias. Tais propostas são tidas como capazes de melhor lidar com o novo cenário de constantes inovações tecnológicas.1

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A denominada regulação dinâmica agrega em seu guarda-chuva conceitual um conjunto de abordagens teóricas que procura injetar maior dinamismo e flexibilidade no exercício da função regulatória, enriquecendo o arsenal de ferramentas à disposição do regulador.

As diferentes abordagens teóricas da regulação dinâmica apresentam uma característica em comum, qual seja, buscam criar um conjunto de soluções capazes de lidar com problemas de forma mais específica, saindo de uma fórmula comum e linear (one size fits all), passando para uma abordagem mais contextual e flexível, moldando respostas para diferentes especificidades e peculiaridades e construindo soluções direcionadas a cada tipo de problema, de forma individualizada. Além disso, a regulação dinâmica procura responder mais adequadamente a demandas regulatórias dotadas de alto grau de incerteza e complexidade.

Dentre as alternativas regulatórias, integrantes da teoria de regulação dinâmica, destaca-se o uso do experimentalismo. O experimentalismo regulatório, por apresentar as características da flexibilidade, falibilidade, adaptabilidade, aprendizado dinâmico e monitoramento e processamento de dados, tem se revelado compatível com os desafios relacionados à inovação tecnológica disruptiva e ao fenômeno de desconexão regulatória entre o arcabouço normativo-regulatório vigente e a nova dinâmica do setor. Tal abordagem possui, em sua essência, caráter temporário e pressupõe a realização de monitoramento e avaliação constante do objeto fruto de experimento.2

Há diversas medidas regulatórias que podem ser consideradas experimentalistas, tais como programas piloto e normas temporárias (temporary rules e sunset and sunrise regulation).

Dentre tais propostas, ressaltam-se as sandboxes regulatórias que, a partir do advento das fintechs, foram adotadas por diversos países como uma forma de adaptar o processo de escolhas regulatórias dentro de um cenário de profunda transformação setorial.

O grande desenvolvimento tecnológico-financeiro, fruto do fenômeno das fintechs, alterou significativamente a dinâmica de funcionamento do mercado financeiro, criando, por consequência, novos produtos e serviços, bem como novos riscos e incertezas.

Tal fato refletiu diretamente na função regulatória, fazendo surgir novos desafios a serem endereçados pelos reguladores visando o bom funcionamento do mercado e o equilíbrio sistêmico de um setor complexo.

Dentro desse contexto, a sandbox apresenta-se como um mecanismo regulatório, baseado em experimentalismo estruturado, que permite ao regulador, dentro do contexto de acelerado ritmo inovador e crescente complexidade tecnológica, fomentar inovação financeira e competitividade, ao mesmo tempo em que protege a estabilidade financeira e o equilíbrio sistêmico do setor, mitigando o descompasso normativo-regulatório entre o advento de inovações pelo setor privado e o processo de escolhas regulatórias e, por consequência, evitando negligência regulatória acerca de novos riscos, inclusive sistêmicos.

Sérgio Guerra afirma que a função de regulação estatal, a partir do postulado da eficiência, “tem como fundamento jurídico alcançar a maior satisfação do interesse público substantivo com o menor sacrifício possível de outros interesses constitucionalmente protegidos e, secundariamente, com o menor dispêndio de recursos públicos”. O autor aduz ainda que “para alcançar seus objetivos, a função de regulação deve perseguir o equilíbrio sistêmico dos setores regulados e, para tanto, deve se valer de uma visão prospectiva”. Por fim, destaca que, para fins de legitimidade regulatória, “deve-se buscar a participação da sociedade, que auxiliará na antecipação dos riscos regulatórios muitas das vezes só conhecidos pelos próprios agentes do mercado ou por quem se utiliza do serviço”.3

As sandboxes, como um instrumento a serviço do exercício da função regulatória, têm por objetivo central encorajar a inovação financeira e aumentar competitividade no mercado financeiro e, ao mesmo tempo, garantir a estabilidade financeira e higidez sistêmica do setor.

É possível afirmar, portanto, que, através das sandboxes, o interesse público substantivo consubstanciado no fomento à inovação financeira e à competitividade é viabilizado com o menor sacrifício possível à estabilidade financeira e ao equilíbrio sistêmico do setor.

Além disso, as sandboxes, ao permitirem o teste de inovações financeiras em ambiente controlado, sob constante monitoramento e supervisão, possibilita ao regulador ter uma visão prospectiva sobre as tendências de mercado, por força das conclusões e resultados alcançados ao final do período de teste. Com isso, viabiliza-se um olhar para o futuro e a antecipação de riscos, através de interação direta com os agentes de mercado, com a dinâmica da atividade inovadora objeto de experimento e com os próprios consumidores que se utilizam do serviço ao longo da experimentação, garantindo, dessa forma, a participação da sociedade e a almejada legitimidade regulatória.

Nota-se, portanto, que as sandboxes regulatórias apresentam-se como um mecanismo eficiente voltado ao atingimento dos objetivos atinentes à função regulatória estatal.

Isso porque, de um lado, o regulador permite, através de autorização temporária, que determinadas empresas se beneficiem de um desconto regulatório em relação às normas vigentes, aliviando a carga regulatória e os seus custos associados, permitindo, assim, dentro de ambiente controlado, o teste temporário de inovações financeiras que futuramente podem vir a ser introduzidas em todo o mercado financeiro, gerando competitividade e aumento de eficiência.

Por outro lado, o regulador, ao longo do período de teste controlado, se aprofunda na análise da inovação tecnológica objeto de teste, realizando monitoramento e supervisão constantes, permitindo, assim, avaliar se tal inovação é positiva para o mercado financeiro, se os riscos envolvidos são controláveis e mitigáveis e se o arcabouço normativo-regulatório precisa ser adaptado para a nova atividade a ser desenvolvida, visando o seu melhor desempenho.

Além da natureza experimentalista, a sandbox se revela, também, um inegável instrumento de fomento.

O exercício da função regulatória abrange, dentro do seu conjunto de ferramentas, o uso de técnicas indutivas de comportamento por meio de fomento.4 Segundo Luis Jordana de Pozas, trata-se da via média entre a inibição e o intervencionismo estatal.5

A intervenção por indução, de acordo com Luís Eduardo Schoueri, caracteriza-se pelo “fato de serem normas dispositivas. O agente econômico não se vê sem alternativas; ao contrário, recebe ele estímulos e desestímulos que, atuando no campo de sua formação de vontade, levam-no a se decidir pelo caminho proposto pelo legislador”.6

O fomento é uma modalidade de intervenção por indução e tem como características principais se tratar de exercício de função administrativa, visar a proteção ou a promoção do objeto fomentado (sem coação), a ausência de compulsoriedade e a satisfação indireta de necessidades públicas.

O fomento se revela, portanto, como atuação administrativa com objetivo de satisfazer necessidades públicas, cumprir um fim de utilidade geral, sem impor qualquer prejuízo à liberdade dos administrados, que, estimulados pela administração, cooperam voluntariamente.

Ademais, o fomento deve pressupor uma relação de causa e efeito entre o planejamento estatal e a medida de fomento, sendo indispensável que esteja inserida no plano político-econômico do Estado, direcionando o alcance dos objetivos de estimular e promover determinadas situações, satisfazer necessidades públicas e atender ao bem comum. Tal delineamento irá nortear aquilo que será objeto de incentivo ou estímulo. As medidas de fomento, portanto, apresentam níveis de consistência diretamente proporcionais à qualidade do prévio planejamento que lhe deu causa.

É possível adotar uma variada gama de soluções de fomento estatal sobre setores regulados da economia.

No mercado financeiro e de capitais, um dos instrumentos regulatórios utilizados para o atingimento de determinados interesses públicos é a criação de incentivos fiscais mediante a instituição de isenção de imposto de renda sobre determinados tipos de rendimentos.7

O incentivo fiscal é uma técnica de fomento que confere ao agente fomentado um tratamento desigual, com o objetivo de desenvolver certas áreas geográficas ou setores econômicos específicos. Em outras palavras, é um incentivo baseado na oferta de vantagens econômicas, mediante auxílios indiretos em forma de exoneração tributária. Trata-se, portanto, de incentivos tributários estruturados através de isenção fiscal.

Transportando esse raciocínio para a análise das sandboxes regulatórias, tal instituto revela-se, em sua essência, como um incentivo regulatório, isto é, uma medida de fomento à inovação financeira através de isenção normativo-regulatória temporária.

Isso porque, o Estado, com a finalidade precípua de promover inovação financeira e desenvolvimento seguro do mercado financeiro, permite que empresas testem inovações financeiras em um ambiente controlado, com isenção parcial de aplicação de normas regulatórias, visando flexibilizar barreiras de entrada e custos de compliance regulatório (pesados para empresas em estágio inicial de desenvolvimento).

A sandbox regulatória, a partir dos objetivos que conduzem à sua instituição e da dinâmica do seu funcionamento, pode ser conceituada, portanto, dentro da teoria da regulação, como um instrumento regulatório de fomento baseado em incentivo regulatório por meio de experimentalismo estruturado tendo como pilar indutivo a isenção normativo-regulatória temporária.

A sandbox regulatória, portanto, à luz de suas características essenciais e dinâmica de funcionamento, revela-se um instrumento capaz de endereçar os desafios regulatórios advindos das inovações tecnológico-financeiras, ao mesmo tempo em que fomenta, de forma segura, o desenvolvimento inovador no mercado financeiro.

É possível afirmar, portanto, que, a própria sandbox, em si considerada, se revela como uma inovação regulatória disruptiva, tendo em vista ter acarretado mudanças significativas no processo de escolhas regulatórias por parte dos órgãos de regulação financeira ao redor do mundo.

É inegável, assim, que a adoção de instrumentos regulatórios mais dinâmicos, tal como a sandbox, contribui para a modernização do processo de escolhas regulatórias, o desenvolvimento do mercado financeiro e da economia como um todo, a promoção e o incentivo à inovação, o aumento da competitividade no setor, a antecipação de riscos sistêmicos e a garantia da estabilidade financeira.

Tal como já anunciado pelo Banco Central do Brasil e pela Secretaria de Política Econômica do Ministério da Economia, resta aguardar a implementação da sandbox regulatória brasileira.

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Eduardo Bruzzi – Sócio da área de Regulatório, Banking & Fintech no Lima ≡ Feigelson Advogados. Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio. Visiting Scholar pelo Institute for Law & Finance da Goethe-Universität de Frankfurt. Especialista em Direito Societário e Mercado de Capitais pela FGV Direito Rio. Membro da Comissão de Direito Público da OAB/RJ