Opinião e Análise

Anna Blume

Marie Luise Heuer

Em dezembro de 2019, a Comissão Europeia (CE) lançou o Pacto Ecológico Europeu, iniciativa que apresenta um roteiro de medidas necessárias para que a União Europeia faça uma transição para um modelo econômico sustentável. O alcance desses objetivos tem implicações multidisciplinares, inclusive sob a ótica da concorrência.
Na esteira deste marco, a CE submeteu para consulta pública, em março de 2022, uma <a href="https://competition-policy.ec.europa.eu/public-consultations/2022-hbers_en">proposta de novo guia sobre acordos de cooperação horizontal</a> (ou seja, entre empresas concorrentes), o qual dedica capítulo específico para acordos voltados para práticas sustentáveis. O objetivo é dar maior clareza sobre a admissibilidade de acordos de cooperação entre concorrentes voltados para o alcance de metas de sustentabilidade ambiental e social (leia mais sobre a abordagem da autoridade da concorrência alemã no artigo de <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/regula-euro/a-concorrencia-e-as-metas-de-sustentabilidade-28032022">28 de março de 2022</a>). É importante ter em mente que os novos marcos regulatórios de sustentabilidade em vias de serem aprovados ou implementados na União Europeia e na Alemanha (leia mais sobre o assunto nas colunas de <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/regula-euro/proposta-europeia-due-diligence-sustentavel-28022022">28 de fevereiro</a>, de <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/regula-euro/avanca-na-ue-proposta-que-regulamenta-produtos-livres-de-desmatamento-04072022">4 de setembro</a> e de <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/regula-euro/governo-alemao-lanca-manual-sobre-a-lei-de-cadeia-de-fornecimento-26092022">26 de setembro de 2022</a>) podem impulsionar empresas a fazerem uso de instrumentos setoriais de cooperação para alcançar metas de sustentabilidade. 
De acordo com a proposta, acordos de sustentabilidade que não afetem variáveis competitivas relevantes (i.e. preço, qualidade, quantidade, escolha e inovação) normalmente não suscitam preocupações. Esse seria o enquadramento dado, a título ilustrativo, para acordos que: 1) promovam iniciativas de conduta empresarial interna, não relacionadas à atividade econômica dos envolvidos (por exemplo, eliminar o consumo de plásticos nos escritórios); 2) visem à criação de base de dados, de consulta voluntária, contendo informações sobre fornecedores que preservem cadeias de valor sustentáveis; 3) almejem criar campanhas de sensibilização para o consumo sustentável, desde que isso não implique a veiculação de campanhas publicitárias conjuntas. 
Quanto a acordos que afetem variáveis competitivas, a CE alerta que metas de sustentabilidade não são justificáveis quando dissimulam iniciativas que tenham por objeto restringir a concorrência, tais como, fixar preços, dividir o mercado ou limitar qualidade, produção ou inovação. A proposta confere atenção especial a acordos de padronização que definam requisitos de sustentabilidade, tais como padronizar o uso de materiais mais sustentáveis em embalagens para facilitar a reciclagem ou substituir produtos não sustentáveis para reduzir a produção de resíduos.  
Dentre os potenciais benefícios de acordos de padronização estão contribuir para o desenvolvimento sustentável, bem como auxiliar consumidores a tomarem decisões mais bem informadas. Já os riscos concorrenciais apontados abrangem a coordenação de preços, a exclusão de padrões alternativos e a discriminação de concorrentes. Com base nessas premissas, é proposta uma espécie de porto seguro quanto à admissibilidade de acordos de padronização que cumulativamente 1) sejam transparentes, não discriminatórios e voluntários, 2) confiram às partes liberdade para adotar padrões mais ambiciosos, 3) não envolvam a troca de informações concorrencialmente sensíveis, 4) não causem elevação expressiva de preços ou redução significativa de escolha.  
É importante ter em mente que acordos que afetem variáveis competitivas relevantes podem ser admitidos, dentro dos parâmetros estipulados pelo artigo 101(3) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, desde que seus efeitos pró-competitivos prevaleçam. Para que a isenção se aplique, o acordo deve, cumulativamente, 1) promover ganhos de eficiência objetivos, concretos e mensuráveis; 2) garantir que uma parcela justa dos benefícios resultantes das eficiências seja repassada ao consumidor; 3) impor apenas restrições indispensáveis à persecução dos benefícios almejados; e 4) não eliminar a concorrência de modo significativo.  
A proposta detalha como tais critérios poderão ser aplicados a acordos de sustentabilidade. Particularmente no tocante ao repasse de ganhos de eficiência aos consumidores, são previstos três subcritérios a serem considerados. O primeiro corresponde aos benefícios diretos decorrentes do consumo individual, tais como menor preço, melhor qualidade ou maior variedade dos produtos ofertados.
O segundo diz respeito aos benefícios indiretos decorrentes do consumo individual, o que poderá ocorrer quando, embora o consumidor não se beneficie diretamente por meio de melhor experiencia na aquisição ou no uso do produto, ele confere valor positivo ao impacto que seu consumo mais sustentável gera sobre terceiros (por exemplo, nas comunidades produtoras dos insumos utilizados no produto).
O terceiro subcritério diz respeito a benefícios coletivos. Trata-se de ponto controverso da proposta, pois o reconhecimento de benefícios coletivos demandaria a sobreposição significativa entre os consumidores dos produtos e os beneficiários das metas de sustentabilidade. Há receio de que tal método de aferição de benefícios tenderia a subestimar o impacto positivo do acordo para o alcance de metas de sustentabilidade ao deixar de reconhecer benefícios gerados fora dos mercados geográficos diretamente afetados.  
A expectativa da comunidade antitruste europeia é de que o novo guia seja lançado neste mês de janeiro. Ainda não há certeza se, após as contribuições recebidas durante a consulta pública, o capítulo que endereça sustentabilidade seguirá nos termos originalmente propostos. Uma vez lançado, as orientações poderão balizar o debate do tema dentro do arcabouço concorrencial brasileiro. Além disso, fornecedores fora do mercado comum europeu, incluindo empresas estabelecidas no Brasil, que façam parte da cadeia de valor dos mercados envolvidos, devem permanecer atentos a potenciais impactos de acordos de sustentabilidade sobre as suas atividades, já que poderão ser demandados a estarem alinhados com as metas de sustentabilidade almejadas.

sustentabilidade

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Orientações poderão balizar o debate do tema dentro do arcabouço concorrencial brasileiro

Sustentabilidade no radar da Comissão Europeia sob a ótica da concorrência

Proposta de guia sobre acordos de cooperação entre concorrentes endereça especificamente a sustentabilidade