Opinião e Análise

Roland M. Stein

Bruno Galvão

<p>A <a href="https://www.csr-in-deutschland.de/EN/Business-Human-Rights/Supply-Chain-Act/supply-chain-act.html">Lei Alemã de Due Diligence da Cadeia de Fornecimento</a> (Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes – LkSG) entrará em vigor em janeiro de 2023 e ainda há diversas dúvidas sobre sua aplicação. Ciente disto, o Escritório Federal de Assuntos Econômicos e Controle de Exportações (Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle – BAFA) publicou recentemente um manual sobre o tema “análise de risco”, no intuito de apoiar as empresas no cumprimento de suas obrigações de <em>due diligence </em>nos termos da lei.</p>
<h3>Importância</h3>
<p>A análise de risco é a base e o pré-requisito para um gerenciamento de risco eficaz. A identificação cuidadosa, a ponderação e priorização dos direitos humanos e riscos ambientais será, portanto, a fundação necessária para a implementação da LkSG. E ante a proximidade de sua aplicação, as empresas afetadas terão que lidar com as exigências de análise de risco em tempo hábil.</p>
<p>A importância para as empresas fornecedoras brasileiras se encontra na necessidade de compreenderem com precisão quais são as exigências determinadas pela lei e, por outro lado, quais são aquelas que estão sendo solicitadas pela empresa alemã.</p>
<p>As empresas fornecedoras, portanto, devem estar atentas às regras alemãs para terem maior capacidade de negociação contratual. Ademais, haverá grande chance de que as subsidiárias brasileiras de matrizes alemães tenham suas atividades incluídas no dever da empresa alemã de fiscalização. Caso isso ocorra, trará um efeito cascata para todas as empresas fornecedoras desta subsidiária, aumentando o número de empresas afetadas que terão que fornecer informações para o cumprimento da LkSG, nos termos e forma exigidos pela lei.</p>
<h3>Sistema de análise de risco</h3>
<p>Para que seja possível implementar medidas coordenadas específicas à cadeia de fornecimento, as empresas devem levar em consideração seu próprio histórico de gestão, tais como medidas preventivas e corretivas previamente implementadas em outras áreas, avisos ou reclamações. A empresa tem liberdade na escolha de métodos e formas de estrutura de análise, sendo que as autoridades deverão analisar cada caso com a devida razoabilidade. O manual, todavia, não explora com mais profundidade como esta razoabilidade será aplicada.</p>
<p>Além disso, o BAFA faz a distinção entre análise de risco regular, que deve ser realizada anualmente, e a análise de risco <em>ad hoc</em>, ou seja, que deve ser realizada pontualmente, em caso de “conhecimento substancial” de um risco concreto ou eventual ou em razão de uma mudança na atividade empresarial.</p>
<h3>Diferenças entre a análise de risco regular e ad hoc</h3>
<p>O manual contém um diagrama segundo o qual a análise de risco regular só precisará cobrir a própria área de negócios (incluindo empresas subsidiárias de que detenha poder de influência determinante), bem como os fornecedores diretos.</p>
<p>A análise de risco <em>ad hoc</em>, por outro lado, é subdividida entre a análise devida a uma mudança na atividade comercial, que deve se referir a toda a cadeia de fornecimento, e a análise de decorrente de um conhecimento substancial, que é limitado aos fornecedores indiretos.</p>
<p>O manual ainda auxilia na pormenorização de termos da LkSG como, por exemplo:</p>
<ul>
<li>conhecimento substancial: definido na lei como “a empresa ter indicações factuais que tornam possível uma violação […] de fornecedores indiretos”, que, de acordo com o manual, bastará ser informações na mídia ou denúncia da sociedade civil.</li>
<li>mudanças na atividade empresarial: o manual esclarece que poder ser decorrente tanto de eventos internos como externos, tais como desastres naturais ou conflitos generalizados.</li>
</ul>
<p>O manual não é taxativo, mas apresenta importantes exemplos para a compreensão dos termos. De toda forma, a recomendação é que a empresa seja proativa, incluindo inclusive eventuais riscos conhecidos da cadeia em sua análise anual.</p>
<h3>Mudança de perspectiva</h3>
<p>O BAFA enfatiza que a LkSG não se preocupa com uma análise de risco comercial, ou financeiro, ou reputacional. A empresa deve focar sua análise em seus funcionários, em demais stakeholders e no meio ambiente.</p>
<h3>Transparência</h3>
<p>As empresas são solicitadas a fornecer informações básicas sobre a sua estrutura empresarial, o seu procedimento de compras, as suas cadeias de abastecimento, as suas relações comerciais e, especialmente, os fornecedores de alto risco. É exigido, ademais, que as empresas se empenhem cada vez mais na transparência de sua cadeia de fornecimento.</p>
<h3>Passo a passo da análise de risco</h3>
<p>O manual apresenta, em suas tabelas, informações mais apuradas sobre os passos da implementação das análises de risco regular e <em>ad hoc</em>. Recomenda-se, por exemplo, que haja uma evolução de uma análise abstrata decorrente do setor de atividade, para uma consideração mais concreta, baseada na localização de suas atividades. Faz-se referência, também, às Diretrizes de <em>Due Diligence</em> da OCDE para Práticas Empresariais Responsáveis, bem como ao Padrão de Auditoria IDW para fins de definições e conceitos.</p>
<p>No entanto, o manual em si já apresenta diversos elementos mais concretos em suas notas de rodapé. Um dos conceitos importantes apresentados, por exemplo, é o de “contribuir/(co)causar” é definido como um “ato ou omissão da empresa [que] de qualquer forma permita, possibilite ou motive a violação de um dever específico”.</p>
<p>O manual ainda aponta que medidas preventivas só devem ser tomadas se os riscos identificados forem causados ou contribuídos pela empresa. No entanto, o BAFA entende que a empresa que concluir por não haver nexo causal entre sua atividade e o dano potencial, deve documentar sua decisão de maneira detalhada. Além disso, análises de risco regulares e <em>ad hoc</em> devem ser combinadas a fim de desenvolver medidas de prevenção eficazes em todos os aspectos (“mistura de medidas”). Recomenda, ainda, que as empresas troquem informações umas com as outras, criem sinergias e compartilhem experiências e aprendizagens. Ademais, o manual indica que os riscos identificados devem ser sistematicamente documentados, com a elaboração de um inventário.</p>
<h3>Conclusão</h3>
<p>Para as empresas já afetadas pela LkSG a partir de 2023, o manual chega tarde demais, em muitos casos, para servir de base para a análise de risco inicial. No entanto, é certamente uma ferramenta útil para rever as medidas planejadas e implementadas nas empresas até o momento. No entanto, o manual certamente é uma ajuda eficaz para empresas com mais de 1.000 funcionários que serão afetadas a partir do ano seguinte, inclusive os exemplos dados sobre quais eventos devem ser considerados como motivo para uma análise de risco. De acordo com o BAFA, outros manuais deverão ser apresentados.</p>


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JOTA

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