Opinião e Análise

Daniel Falcão

Danilo Porfírio de Castro Vieira

O artigo busca problematizar, dialeticamente, a decisão do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a> sobre o Recurso Extraordinário 1.167.478/RJ, <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5562994&amp;numeroProcesso=1167478&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=1053">Tema de Repercussão Geral 1.053</a>, que não reconheceu a subsistência da separação judicial como instituto jurídico autônomo no ordenamento jurídico brasileiro após a promulgação da EC 66/2010, que deu nova redação ao art. 226, § 6º, da Constituição (CRFB).
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tjrj">TJRJ</a>), no caso concreto, manteve a sentença que havia decretado o divórcio sem prévia separação judicial do casal. Segundo o entendimento do tribunal, a EC 66/2010 havia afastado essa exigência, bastando a vontade das partes para rompimento do vínculo conjugal. Um dos cônjuges recorreu ao STF sustentando que a alteração constitucional não afastaria as regras do Código Civil.
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O Recurso Extraordinário (RE), com Tema de Repercussão Geral, ampliou o tema, questionando a manutenção da separação como instituto jurídico autônomo no ordenamento jurídico pátrio.
Logo, as teses em análise foram:
<ol>
<li>Após a EC 66/2010, não mais se exige a separação judicial prévia como requisito para o divórcio e o instituto não permanece válido no ordenamento jurídico.</li>
<li>As pessoas apenas separadas (e não divorciadas) permanecem nessa condição, sem alteração do estado civil, tendo em vista se tratar de ato jurídico perfeito.</li>
</ol>
O ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/luiz-fux">Luiz Fux</a>, relator, votou pela supressão da separação judicial, como requisito para o divórcio, ratificando o posicionamento do tribunal fluminense, entendendo que a EC 66/2010 simplificou a dissolução do vínculo conjugal, considerando a autonomia privada das partes. Logo, não há sentido em se exigir a prévia separação judicial, pois o divórcio deixou de depender de qualquer requisito temporal ou causal. Para ele, a separação judicial, portanto, perdeu seu escopo constitucional, deixando de ser um instituto autônomo no ordenamento nacional.
O Pleno, por unanimidade, negou provimento ao RE, no que se refere à supressão da separação judicial como requisito prévio para o divórcio e, por maioria, entendeu que a separação judicial não é mais figura autônoma.
O ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/andre-mendonca">André Mendonça</a> divergiu do voto do ministro relator neste ponto, entendendo que o divórcio e separação são institutos que existem separadamente. Sua leitura foi que o instituto da separação possui constitucionalidade, sendo um recurso possível sujeito à livre escolha dos agentes:
<blockquote class="jota-article__citation">Entendo eu que a separação, enquanto instituto jurídico e instituto de fato, visa trazer um meio-termo. Permitir um processo de caminhada paulatina, seja para uma consolidação definitiva, seja por vezes de uma retomada de relacionamento entre as partes envolvidas</blockquote>
O ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Nunes-Marques">Nunes Marques</a> acompanhou o posicionamento divergente, pontuando que a separação judicial ainda é possível pela legislação brasileira. O ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/alexandre-de-moraes">Alexandre de Moraes</a>, alinhou-se à divergência, enfatizando que:
(...) a EC 66/2010 não extinguiu como figura autônoma a separação judicial e defendo que continue existindo ambas as hipóteses. A manutenção desse instituto não exige mais a possibilidade da discussão de culpa
Ao final, a tese estabelecida foi:
Após a promulgação da EC 66/2010, a separação judicial não é mais requisito para o divórcio nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico. Sem prejuízo, preserva-se o estado civil das pessoas que já estão separadas, por decisão judicial ou escritura pública, por se tratar de ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CF)
O problema a ser levantado é se a decisão sobre a supressão da autonomia jurídica da separação judicial não atentaria contra a dignidade, a liberdade e a igualdade, violando, consequentemente, o preceito republicano da pluralidade.
Originalmente, a CRFB, em seu artigo 226, § 6º determinava que o:
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Com a EC 66/2010, que trata sobre o divórcio direto, modificou o texto do art. 226, tendo como nova redação “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, dispensando o requisito prévio da separação, judicial ou de fato. Porém, não há expressa extinção da separação como um recurso jurídico.
A matéria da dissolução, e modalidades, do casamento, é questão de ordem infraconstitucional, disciplinada pelo Código Civil (arts. 1.571 a 1.582), que conservava a separação judicial e de fato, o que geraria as seguintes indagações:
<ol>
<li>A separação judicial estaria sujeita à aplicação imediata da EC 66/2010, sendo objeto de conversão, independentemente do desejo das partes?</li>
<li>Estaria suprimido o direito de livre escolha das partes em optar entre a dissolução do conjugal e a impossibilidade de vida comum?</li>
<li>Os direitos de igualdade e de liberdade de convicção – fundados na laicidade e na pluralidade do Estado democrático de Direito – dos cidadãos que não acreditam na indissolubilidade do casamento, não foram violados?</li>
</ol>
<h3>Pluralidade, laicidade e afiançamento da dignidade como autenticidade</h3>
Ao que parece, o entendimento firmado de que a separação judicial (e de fato) não foi recepcionada pela EC 66/2010 viola os fundamentos republicanos do Estado de Direito e os direitos fundamentais, previstos nos artigos 1º, III, e 5º, VIII, da CRFB.
A ordem constitucional ratifica o compromisso com a emancipação da pessoa, garantindo ao indivíduo o direito de construir, determinar e expressar sua personalidade, com base no seu juízo.
Considera-se a determinação e expressão da personalidade o exercício da existência com autenticidade, a construção individual/exclusiva da identidade, sua história pela autonomia da vontade (livre arbítrio, autodeterminação, autorrealização e autorresponsabilidade), sem se sujeitar à vontade de qualquer pessoa ou determinação de grupos (direito de diferença/distinção).
A pluralidade, como preceito republicano e base de uma estrutura societária, ao tratar da vida particular da pessoa, sujeita a coletividade à autonomia, reivindicando, como projeto individual, a dignidade e a felicidade.
A dignidade, portanto, é o exercício do Direito Existencial, a garantia do indivíduo, conjugando pessoalidade (autonomia) e alteridade (heteronomia). A materialização da vontade da pessoa e de sua intencionalidade (liberdade de consciência). A vida digna como vida volitiva, em liberdade. A dignidade, como autenticidade, abarca a identidade da pessoa, uma construção híbrida, fruto de adesões, de recepções conscientes, experiências, aprendizados e heranças. A autonomia interagindo com a heteronomia, pela lealdade de valores (que atribuem sentido à vida), originários de vozes familiares e por outros grupos.
Uma sociedade plural, espaço de viabilização de emancipação e dignidade, abarcando a multiculturalidade, sustenta-se na igualdade, possibilitando o respeito equitativo entre cidadãos, equivalência em direitos civis, incluindo e homogeneizando os agentes, enquanto pares no palco político, e diferenciando-os na vida privada (heterogeneização/diversidade).
Uma sociedade plural, portanto, pressupõe que o regime político-jurídico seja secular, que não suprima o direito à convicção pessoal, mas viabilize o seu livre exercício, dentro do espaço particular, garantindo o direito de paridade na diferença.
A racionalidade secular não suprime o exercício de crença, mas é um recurso necessário de deliberação para questões de ordem e interesse públicos (espaço e razão públicas), viabilizando a imparcialidade em relação às questões religiosas, não apoiando nem se opondo a nenhuma religião, mas reconhecendo as crenças e não interferindo na vida privada dos cidadãos.
O Estado secular ou laico, no intuito de tratar seus cidadãos como iguais evita tratamento preferencial para pessoas e grupos em função de convicções religiosas. O Estado secular garante liberdade religiosa e filosófica de cada cidadão estabelecendo limites dentro do espaço político ou público, mas garantindo o exercício privado, seja individual ou coletivo (questão de ordem privada).
Considerando os fundamentos do Direito Civil prospectivo, os fundamentos da pluralidade, secularidade e dignidade como autenticidade nos espaços privados, diga-se familiares, estão presentes nos princípios de instrumentalização e da mínima intervenção do Direito de Família.
O art. 1.513 do Código Civil determina que é “defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família".
As questões intimas e privadas dentro dos espaços familiares, que não envolvam vulneráveis e incapazes, inclusive as vinculadas com a condução das relações socioafetivas, ao exemplo do casamento e da união estável, seja na sua manutenção, dissolução ou regime de convivência, estão sujeitas à autonomia privada (direito de auto-regulamentação dos próprios interesses).
A CRFB incentiva o planejamento familiar, mas veda o Estado de usar de recursos coercitivos, oferecendo meios educacionais e apoio de saúde pública (art. 227, § 7º).
Isso pois a família deixou de ser entendida como um ambiente de hierarquia e domínio patriarcal e se tornou o espaço primeiro de formação e dignificação da pessoa. O Direito de Família desprendeu-se do modelo tradicional e pré-moderno de instituição familiar, sujeito à autonomia da vontade e isonomia plural.
O paradigma contemporâneo é plural, igualitário e democrática. O novo modelo dá fim a uma concepção finalística de família, assumindo papel de meio, um mecanismo de proteção de seus integrantes, um instrumento a serviço da dignidade de seus integrantes, tendo a autonomia da vontade como fundamento e com outra denominação, afetividade (condição existencial). Trata-se da família eudemonista, recurso viabilizador da felicidade de seus componentes, de autodeterminação e autorrealização da pessoa.
Todos esses pontos levantados, porém, parecem ter sido desconsiderados na Repercussão Geral 1.053.
<h3>Separação e a desconsideração da pluralidade e liberdade de convicção e crença</h3>
Na convicção que o instituto da separação judicial era ultrapassado e contrário ao projeto contemporâneo de Direito de Família, parece que o STF, em decisão majoritária do pleno, não observou que não somente direitos fundamentais foram violados – especificamente a dignidade (autenticidade), a igualdade (pluralidade) e a liberdade de convicção e crença (autonomia) – como ocorreu uma leitura questionável sobre as dimensões operativas da laicidade/secularidade do Estado, que visa a garantir o exercício identitário dos cidadãos em seus espaços privados (família), e não restringir.
O Direito deveria, respeitando o direito de convicção da minoria (protegendo, assim, a convicção pessoal) e resguardando a privacidade, oferecer a opção da dissolução do casamento (divórcio), ou o direito de separação de corpos e patrimonial.
Antes da Repercussão Geral 1.053, parecia pacificado que a separação era um recurso válido e autônomo dentro do sistema jurídico brasileiro.
Na 5ª Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, buscou-se adequar o instituto jurídico da separação com previsão do divórcio direito na EC 66/2010:
Enunciado 514:  Art. 1.571. A EC 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial.
Enunciado 515:  Art. 1.574, caput. Pela interpretação teleológica da Emenda Constitucional 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual.
Enunciado 517:  Art. 1.580. A Emenda Constitucional 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também reconhecia, após a EC 66/2010, a distinção e autonomia entre os institutos do divórcio e da separação:
A separação é modalidade de extinção da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens, podendo, todavia, ser revertida a qualquer momento pelos cônjuges (Código Civil, arts. 1571, III e 1.577). O divórcio, por outro lado, é forma de dissolução do vínculo conjugal e extingue o casamento, permitindo que os ex-cônjuges celebrem novo matrimônio (Código Civil, arts. 1571, IV e 1.580). São institutos diversos, com conseqüências e regramentos jurídicos distintos. 2. A Emenda Constitucional n° 66/2010 não revogou os artigos do Código Civil que tratam da separação judicial. [...]” (REsp 1247098/MS, Rel. MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, j. 14-03-2017, DJe 16-05-2017).
Com o fim da separação no Direito brasileiro, ocorreu o tolhimento da liberdade, o que viola os princípios da instrumentalização da família e da mínima intervenção do Estado nas relações familiares.
Não se trata apenas de uma questão de ordem identitária religioso-cultural, o que já é por si preocupante, estendendo-se ao exercício da liberdade individual (autonomia/autenticidade), propriamente da convicção pessoal, pois para aqueles que optariam por condição jurídica intermediária, em função de crises conjugais, mantendo íntegro o vínculo conjugal e possibilitando o restabelecimento da relação, não existirá outra escolha a não ser o divórcio.
Todos cidadãos estão sujeitos a regime isonômico do Estado Democrático, possuindo o direito de autodeterminação de suas relações familiares, mas com a repercussão geral foram atingidos em seus direitos existenciais (identitários).

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JOTA

Uma análise à luz dos direitos fundamentais

Supressão da separação judicial e a Repercussão Geral 1.053

Uma análise à luz dos direitos fundamentais