Opinião e Análise

Flávia Santiago Lima

<h2>Introdução: uma nova dimensão da judicialização da saúde?</h2>
O Brasil constitui referência mundial na judicialização da saúde. O volume de demandas, a sofisticação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e o impacto orçamentário das decisões judiciais atraem, há alguns anos, pesquisas e oferecem diagnósticos reveladores (CNJ, 2019).
Em linhas gerais, a literatura especializada tem privilegiado a dimensão quantitativa (crescimento das demandas, perfil dos litigantes, custos orçamentários) ou a dimensão normativa, discutindo os limites constitucionais da intervenção judicial nas políticas públicas. Os julgamentos de 2024 permitem, contudo, deslocar o foco da análise: mais do que o grau de interferência judicial nas políticas públicas, o que os precedentes recentes traduzem é uma transformação qualitativa do papel institucional da Corte.
<a href="https://www.jota.info/produtos/saude?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_saude_q2&amp;utm_id=cta_texto_saude_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_saude&amp;utm_term=cta_texto_saude_meio_materias">Com notícias da Anvisa e da ANS, o JOTA PRO Saúde entrega previsibilidade e transparência para empresas do setor</a>
Em abril de 2024, o Tema 6 da repercussão geral estabeleceu seis requisitos cumulativos para o fornecimento judicial de medicamentos não incorporados ao SUS. (BRASIL, 2024). Meses depois, o Tema 1234 definiu critérios objetivos de responsabilidade federativa, encerrando décadas de solidariedade irrestrita entre União, estados e municípios, após amplo diálogo entre os entes. (BRASIL, 2024).
Tomados em conjunto, esses precedentes não apenas resolvem conflitos; chegam a estabelecer diretrizes gerais para a construção e apreciação de políticas públicas. O STF não se limita a adjudicar conflitos individuais sobre direitos sociais: assume, progressivamente, função regulatória sobre setores inteiros.
Sugiro aqui que essa transformação vai além do que categorias frequentemente atribuídas ao STF, como "ativismo judicial moderado" ou "diálogo institucional bem-sucedido", conseguem capturar. Ao fixar parâmetros técnicos vinculantes, critérios de elegibilidade, protocolos de avaliação e regras de competência administrativa, a Corte regula o setor, à maneira de uma agência que define standards técnicos, coordena múltiplos atores e monitora a implementação sistêmica.
Tendo em vista a noção de que generalidade, clareza e irretroatividade da lei constituem bases de um sistema jurídico justo (SUNSTEIN; VERMEULE, 2020), reconhecer o Judiciário como regulador exige, porém, enfrentar dois paradoxos institucionais.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> O primeiro, de natureza vertical, consiste no fato de que o STF desenvolve critérios técnicos de crescente sofisticação, mas preserva arquitetura institucional que os corrói por meio da justiciabilidade individual irrestrita.
O segundo, de natureza horizontal, decorre do timing regulatório: enquanto a Corte racionaliza por precedentes vinculantes, milhares de juízes operam autonomamente, gerando dispersão decisória antes que qualquer coordenação seja possível. Embora o diagnóstico parta da saúde, os paradoxos têm alcance transversal e já se manifestam em políticas educacionais, ambientais e de infraestrutura.
<h2>O STF como regulador: além da adjudicação tradicional</h2>
A literatura sobre regulação identifica funções típicas de agências reguladoras: estabelecer padrões técnicos, definir requisitos de acesso, coordenar múltiplos atores e monitorar cumprimento (ARAGÃO, 2013). Essas funções diferenciam-se tradicionalmente da adjudicação judicial, centrada na resolução de conflitos individuais. O que o STF realizou nos Temas 6 e 1234 extrapola inequivocamente esse modelo clássico.
O Tema 6 criou um regime regulatório completo: definiu critérios técnicos de elegibilidade, estabeleceu hierarquia entre fontes de expertise priorizando a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Conitec">Conitec</a>) como autoridade epistêmica, fixou protocolos de prova e ônus argumentativo, e vinculou toda a administração pública por meio da Súmula Vinculante 61/2024. (BRASIL, 2024).
O Tema 1234 operou como norma de coordenação federativa: atribuiu competências por nível de complexidade terapêutica e estabeleceu subsidiariedade entre entes. (BRASIL, 2024). O CNJ completa o quadro por meio da Resolução nº 238/2016 (atualizada em 2024), que instituiu o Núcleo de Apoio Técnico do Judiciário (NAT-JUS), e da Plataforma Nacional de Saúde (2025), operando como órgão meta-regulador que coordena magistrados e produz diretrizes técnicas. Trata-se de regulação, não de adjudicação: o STF não apenas decide - passa a organizar o funcionamento do sistema.
<h2>Primeiro paradoxo: sofisticação técnica sem reforma arquitetural</h2>
Os seis requisitos do Tema 6 impressionam pela sofisticação técnica: exigem análise comparativa de efetividade terapêutica, priorizam a avaliação de tecnologias em saúde institucionalizada sobre perícias ad hoc e incorporam a medicina baseada em evidências, com notável evolução em relação aos critérios da STA 175 (2010), que admitiam deferimento com base em laudo médico isolado.
O problema é que toda essa sofisticação repousa sobre base arquitetural inalterada: a justiciabilidade individual irrestrita. Qualquer cidadão pode judicializar pedido individual de medicamento, ainda que explicitamente recusado pela Conitec após análise rigorosa. O Tema 6 não criou instância administrativa prévia obrigatória nem condicionou a via judicial à demonstração de inadequação dos procedimentos regulatórios.
Na prática, emergem dois efeitos perversos. Primeiro, a judicialização seletiva: pacientes com acesso a advogados especializados contornam decisões desfavoráveis da Conitec por ações individuais, enquanto a população vulnerável, dependente de Defensoria Pública sobrecarregada, aceita as recusas administrativas. Segundo, a erosão dos critérios técnicos: juízes de primeira instância invocam "excepcionalidade" para flexibilizar os seis requisitos, convertendo parâmetros vinculantes em diretrizes de observância facultativa.
Quando a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/anvisa">Anvisa</a> nega o registro de um medicamento, essa via de escape não existe – o laboratório corrige deficiências e reapresenta o pedido. A força normativa da regulação depende de aplicação sistêmica. Eis o primeiro paradoxo: o STF passou a regular sem redesenhar o sistema que executa essa regulação.
<h2>Segundo paradoxo: racionalização tardia em sistema disperso</h2>
O segundo paradoxo é temporal e estrutural. O Tema 6 foi afetado em 2007 e julgado em 2024 – 17 anos durante os quais centenas de milhares de ações tramitaram com critérios díspares e custos imprevisíveis. O STF tenta racionalizar ex post uma dispersão decisória que já se consolidou.
O sistema brasileiro distribui poder regulatório sobre políticas públicas em todos os níveis da estrutura judicial simultaneamente. Varas da Fazenda Pública, juizados especiais, varas estaduais, Ministério Público, Defensoria Pública e tribunais – com jurisprudência própria e frequentemente divergente – decidem autonomamente, sem filtragem por standing ou exigência de relevância sistêmica. Para os gestores, o resultado é insegurança jurídica estrutural: qualquer decisão administrativa pode ser revertida judicialmente, sem previsibilidade sobre o critério que prevalecerá.
O STF intervém tardiamente, tentando uniformizar decisões já proferidas em massa. Mas mesmo os precedentes vinculantes enfrentam resistências: juízes distinguem casos, tribunais interpretam extensivamente as exceções, e novos ciclos de judicialização surgem explorando lacunas – incluindo controvérsias sobre o próprio alcance da SV 61 (2024).
Eis o segundo paradoxo: enquanto agências reguladoras produzem normas prospectivas que ordenam o setor antes dos conflitos, o STF tenta racionalizar retrospectivamente um sistema já atravessado por milhares de micro regulações judiciais descoordenadas.
<h2>Implicações sistêmicas: quando regulação judicial falha</h2>
Os dois paradoxos produzem consequências distributivas perversas. Estudos empíricos demonstram que a judicialização da saúde beneficia desproporcionalmente populações urbanas, escolarizadas e com acesso a assessoria jurídica qualificada (FERRAZ, 2020). Medicamentos de alto custo fornecidos por determinação judicial consomem recursos que, alocados via políticas públicas democraticamente deliberadas, teriam maior impacto epidemiológico na atenção básica.
O quadro é agravado pelo altíssimo índice de deferimento judicial: pesquisa recente do CNJ aponta que 73% das liminares em saúde pública e 69,5% das relativas à saúde suplementar são concedidas, com procedência final de 84% e 87%, respectivamente.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Esse padrão confirma que o modelo de justiciabilidade individual irrestrita, longe de funcionar como válvula de segurança excepcional, opera como via ordinária de acesso a prestações de saúde. A regulação judicial opera regressivamente: empodera quem já detém poder e inviabiliza o planejamento de longo prazo.
Se qualquer decisão da Conitec pode ser revertida individualmente por via judicial, qual o incentivo para investir em avaliação rigorosa de tecnologias em saúde? <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Se gestores sabem que serão responsabilizados independentemente da observância de protocolos técnicos, a racionalidade administrativa cede ante pressões políticas e corporativas.
Por fim, emerge o que se pode denominar dispersão epistêmica: em vez de um regime centralizado de autoridade técnica – baseado em avaliação de tecnologias em saúde, medicina baseada em evidências e diretrizes clínicas institucionalizadas –, multiplicam-se regimes concorrentes de validade probatória. Cada magistrado, munido de perícia ad hoc, converte-se em regulador epistêmico autônomo. Na prática, evidências distintas sustentam decisões incompatíveis sobre o mesmo tratamento, no mesmo sistema de saúde.
<h2>Caminhos para reforma: coordenação institucional ex ante</h2>
O enfrentamento desse quadro passa por mudanças institucionais concretas. O CNJ pode assumir função regulatória ex ante mais robusta, emitindo resoluções técnicas vinculantes antes da massificação de demandas – como fez parcialmente na Resolução 238/2016 –, em vez de reagir retrospectivamente. A expansão estratégica do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) permitiria a uniformização quando surgem as primeiras dezenas de casos, e não após milhares de decisões divergentes.
A criação de varas especializadas em políticas públicas concentraria expertise jurisdicional e facilitaria o diálogo estruturado com agências reguladoras e gestores. Mais controversamente, impõe-se questionar se a justiciabilidade individual irrestrita de políticas públicas não demanda calibração institucional. (TUSHNET, 2008)
Não se trata de negar direitos fundamentais, mas de condicionar o acesso à via judicial ao esgotamento das instâncias regulatórias (Conitec, ANS) e de criar ônus argumentativo qualificado para reverter decisões técnicas fundamentadas. Direitos fundamentais não são absolutos; sua implementação em contextos regulatórios complexos exige desenho institucional que compatibilize o acesso individual à jurisdição com a coerência sistêmica das políticas públicas.
<h2>Conclusão</h2>
O STF, por meio dos Temas 6 e 1234, assumiu inequivocamente função regulatória sobre políticas públicas de saúde. Essa função é estrutural, decorre das características do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade e tende a expandir-se para outros direitos. O Brasil transforma-se progressivamente em laboratório de uma nova modalidade de governança pública: a regulação judicial de políticas públicas.
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Superar os paradoxos identificados exige reconhecer não apenas o STF, mas todo o sistema de justiça como agente regulador, e reorganizá-lo para o desempenho coordenado dessa função: coordenação prévia via CNJ, competências especializadas, protocolos de deferência técnica e reavaliação crítica dos filtros de acesso à jurisdição.
Sem essa reforma, o Judiciário brasileiro continuará sendo um regulador estruturalmente paradoxal: tecnicamente sofisticado no ápice, disperso na base e sistematicamente incapaz de produzir a segurança jurídica que o Estado Democrático de Direito demanda.
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ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n. 238, de 6 de setembro de 2016. Institui o Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NAT-JUS). Brasília: CNJ, 2016. Atualizada em 2024.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 657.718/MG. Tema 6 da Repercussão Geral. Fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS. Relator: Min. Roberto Barroso. Brasília, 25 abr. 2024. Tribunal Pleno.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 855.178/SE. Tema 1234 da Repercussão Geral. Responsabilidade dos entes federativos em matéria de saúde. Relator: Min. Luiz Fux. Brasília, 23 ago. 2024. Tribunal Pleno.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 61. Requisitos para fornecimento judicial de medicamentos não incorporados ao SUS. Brasília: STF, 2024.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada n. 175 AgR/CE. Fornecimento de medicamentos pelo poder público. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, 17 mar. 2010. Tribunal Pleno.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números 2019: ano-base 2018. Brasília: CNJ, 2019a. Disponível em: <a href="https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf">https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf</a>
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA; INSPER – INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA. Judicialização da Saúde no Brasil: Perfil das Demandas, Causas e Propostas de Solução. Brasília: CNJ, 2019b.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA; PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO. Diagnóstico da Judicialização da Saúde Pública e Suplementar. Brasília: CNJ, 2025.
FERRAZ, Octavio L. M. Health as a Human Right: The Politics and Judicialisation of Health in Brazil. Cambridge: Cambridge University Press, 2020.
LIMA, Flávia Danielle Santiago. Jurisdição Constitucional e Política: Ativismo e Autocontenção no STF. Curitiba: Juruá, 2014.
SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULE, Adrian. Law and Leviathan: Redeeming the Administrative State. Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press, 2020.
TUSHNET, Mark. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law. Princeton: Princeton University Press, 2008.
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> LIMA, Flávia Danielle Santiago. Jurisdição Constitucional e Política: Ativismo e Autocontenção no STF. Curitiba: Juruá, 2014. Em trabalho anterior, propus dois eixos analíticos — institucional e metodológico — para a compreensão das interações entre o STF e as demais instâncias de poder, demonstrando que a revisão judicial extrapola a dicotomia constitucionalidade/inconstitucionalidade e envolve complexas relações com o sistema político. Esses eixos são iluminadores para os paradoxos aqui descritos: o paradoxo vertical (sofisticação técnica sem reforma arquitetural) e o horizontal (racionalização ex post em sistema disperso) revelam, em última análise, falhas na adoção de um ativismo institucional.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a>  O levantamento abrangeu o período de agosto de 2024 a julho de 2025, com análise quantitativa de dados do DataJud e exame qualitativo de 1.992 ações judiciais. (CNJ, PNUD, 2025)
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Em São Paulo, apenas 72 das mais de 80 mil decisões analisadas fazem referência à Conitec, reforçando o diagnóstico de que os parâmetros técnicos regulatórios são sistematicamente desconsiderados na adjudicação individual. (CNJ; INSPER, 2019, p. 21).

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JOTA

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