Opinião e Análise

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Jorge Octávio Lavocat Galvão

Gabriel Campos Soares da Fonseca

Quais são os limites ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União (TCU) sobre a atuação das agências reguladoras? O TCU pode revisar o mérito de decisões proferidas por órgãos reguladores federais no desempenho de suas atividades-fim?
Na sessão virtual de 27/02-06/03/2026, a Segunda Turma do STF enfrentou esses questionamentos em considerável medida. Com ressalvas do Min. André Mendonça, a unanimidade da Turma confirmou o voto proferido pelo Min. Dias Toffoli (relator) que desproveu o Agravo Regimental para: (i) cassar o Acórdão nº 1.825/2024, do Plenário do TCU e, consequentemente, (ii) restabelecer a Resolução nº 72/22 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ).
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No entanto, o acórdão reproduz um debate jurídico mais amplo. Há interpretações divergentes acerca das balizas de legitimidade para ações do TCU sobre a regulação setorial e sobre o próprio ponto de equilíbrio nessa interação institucional<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Há algum tempo, estudioso/as do Direito Público e órgãos do Poder Judiciário discutem como promover o aperfeiçoamento regulatório<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>  por meio de auditorias sem, contudo, permitir a substituição indevida do papel das agências reguladoras – dotadas de autonomia e independência por regime especial.
<h2>Controle de contas em setores regulados: exercício legítimo ou intromissão?</h2>
O tema divide a literatura acadêmica em duas chaves de análise – como bem sintetizado por Floriano de Azevedo Marques Neto &amp; Juliana Bonacorsi de Palma.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
A primeira chave consiste na competência do TCU para exercício do controle sobre o mérito regulatório. Por um lado, há a corrente que defende a competência ampla do Tribunal em face das agências reguladoras. Essa interpretação é construída a partir da competência prevista no art. 70 da CFRB/88 que confere ao TCU a competência de fiscalização operacional em prol da legalidade, legitimidade, economicidade na administração pública.
Por outro lado, há a corrente que defende uma interpretação mais restritiva acerca das competências do TCU para intervir diretamente nas atividades da regulação setorial. Nessa linha, o art. 71 da CFRB/88 não permitiria a interferência do TCU nas atividades-fim da agência – voltadas à expertise técnica da regulação.
Já a segunda lente de análise diz respeito à intensidade/medida do controle exercido pelo TCU em face das agências reguladoras: a decisão controladora sobre a atividade regulatória vincula, ou não, as agências?
Nesse ponto, por exemplo, Carlos Ari Sundfeld &amp; André Rosilho interpretam o art. 71 da CFRB/88 (corretamente) no sentido de limitar o controle amplo/direto do TCU a aspectos de gestão financeira das agências – tais como a gestão de patrimônio, gestão e contabilização de recursos públicos federais e execução do orçamento público respectivo.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Nesse âmbito, os autores entendem que o Tribunal pode se debruçar sobre aspectos regulatórios mediante a realização de auditorias operacionais ou o recebimento de representações. Assim, pode emitir recomendações e encaminhar relatórios globais das atividades regulatórias (art. 15, da Lei de Agências). Mas, o desenho constitucional e legal do TCU não permite a expedição de “atos de comando do tribunal (atos repressivos ou de revisão)” com determinações vinculantes sobre a gestão administrativa dos órgãos reguladores.
Não por acaso, o leading case sobre o tema é o Acórdão nº 1.703/2004, proferido pelo Plenário do Tribunal. Em resumo, o TCU examinou Pedido de Reexame em face de auditoria realizada perante o antigo Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) sobre a adequação dos valores do pedágio e da execução contratual da concessão relativa à rodovia Rio-Teresópolis.
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De fato, o Ministro Benjamin Zymler (relator) afirmou “não haver dúvida quanto à competência no que concerne à atuação da área-meio” da ANTT e do dever do TCU de “dotar as ações das agências da maior eficiência possível”. Porém, reconheceu expressamente que “a Corte de Contas não pode substituir o órgão regulador, sob pena de atuar de forma contrária à Constituição Federal”. Por isso, concluiu que a fiscalização do TCU “deve ser de segunda ordem”: em vez de atuar sobre “o jogo regulatório em si”, deve enfatizar o papel de melhoria na qualidade da atividade das agências como “agentes estabilizadores e mediadores do jogo regulatório”.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Esse acórdão é usualmente citado na jurisprudência do TCU para justificar os limites de sua atuação em face dos órgãos reguladores e, inclusive, é mencionado na própria ementa do acórdão do STF que apreciou o Mandado de Segurança nº 40.087/DF – analisado a seguir.
<h2>O Mandado de Segurança nº 40.087/DF</h2>
Em diferentes oportunidades, a jurisdição constitucional já enfrentou a discussão relativa aos limites e às possibilidades do controle externo exercido pelo TCU sobre a atividade de outras instituições correlatas.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
No MS 40.087/DF, o caso concreto demandou o exame específico sobre a constitucionalidade da atuação do TCU ao determinar a anulação dos dispositivos da Resolução ANTAQ nº 72/22 relativos ao serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE)<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> e seus parâmetros de cobrança – cujos efeitos legais, regulatórios e concorrenciais dessa disputa global já foram discutidos em frentes institucionais distintas: ANTAQ, CADE e TCU – além de discussões setoriais correlatas conforme já relatado no JOTA.<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>
Sobre o tema específico deste artigo, o acórdão reconhece expressamente o relevante papel exercido pelas Cortes de Contas na seara dos serviços públicos regulados – a exemplo do controle de licitações, concessões e permissões ou da avaliação de eficiência dos resultados decorrentes da atividade regulatória.
Contudo, o acórdão fixou a diretriz de que o TCU não pode se valer – única e exclusivamente – de princípios constitucionais amplos e abertos (v.g. legalidade, eficiência e defesa da concorrência) como fundamento para “assumir o papel regulador das agências” sob o pretexto de cumprimento de suas atribuições. Isto é, “fazendo opções relativas a problemas regulatórios que foram confiadas a elas, e não a si”.<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>
Em verdade, até a ressalva do Ministro André Mendonça (restrita ao posicionamento do CADE sobre a licitude, ou não, da cobrança da tarifa portuária) expressamente afirmou que “não interfere nas conclusões sobre o exercício ou avanço, pelo TCU, no papel de regulador que é próprio à” agência reguladora – no caso, a ANTAQ. Assim, os Ministros concluíram que o legislador conferiu à ANTAQ a competência para solucionar o problema regulatório referente à “possibilidade de cobrança do SSE”.<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>
<h2>Conclusão: possibilidades e limites constitucionais à luz do STF</h2>
Além de julgar a longa (e importante) disputa tarifária acerca do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), produzindo impactos relevantes no setor portuário e aquaviário, a deliberação da Segunda Turma encarou justamente a discussão mais ampla e tormentosa: a interpretação sobre o alcance dos arts. 70 e 71, da CRFB/88, c/c os arts. 14 e 15 da Lei das Agências (Lei nº 13.848/2019).
No entanto, o acórdão permanece um convite à continuação do debate a fim de consolidar uma diretriz jurisprudencial da Suprema Corte. O julgamento é marcante, porque exige mais do controlador sem isentar o regulador. Apesar de impor ao TCU uma "demonstração jurídica mais consistente para invalidar a decisão regulatória", o acórdão não eliminou a controvérsia interpretativa sobre os limites e as possibilidades de controle administrativo da atividade finalística das agências – como bem observado por Maurício Portugal Ribeiro.<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>
O Supremo afirmará a impossibilidade de o TCU sindicar o juízo de mérito proferido no conteúdo de decisões finalísticas das agências reguladoras ou entenderá que esse controle é amplo com base na teoria dos poderes implícitos e na competência pelo zelo da eficiência administrativa? O STF restringirá a atuação do TCU sobre as atividades-fim das agências em relação à integridade procedimental, à transparência e à adequada participação social do processo regulatório em agências?
Seja qual for a direção eventualmente adotada, o STF deve solucionar as controvérsias por meio do caminho adequado: julgamento pelo Plenário do Tribunal mediante balizas decisórias claras (standards) que estabilizem a interpretação constitucional – preferencialmente, mediante decisão com efeitos vinculantes e eficácia erga omnes. É urgente conferir maior segurança jurídica para as agências reguladoras, os agentes econômicos regulados e o próprio TCU.<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; PALMA, Juliana Bonacorsi de; REHEM, Danilo; MERLOTTO, Nara; GABRIEL, Yasser. Reputação institucional e o controle das Agências Reguladoras pelo TCU. Revista de Direito Administrativo, v. 278, n. 2, p. 37–70, 2019. Disponível em: <a href="https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/80048">https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/80048</a>. Acesso em: 24 abr. 2026; JORDÃO, Eduardo. Quais os limites das competências do tcu sobre as agências reguladoras? Disponível em: <a href="http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/eduardo-ferreira-jordao/quais-os-limites-das-competencias-do-tcu-sobre-as-agencias-reguladoras">http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/eduardo-ferreira-jordao/quais-os-limites-das-competencias-do-tcu-sobre-as-agencias-reguladoras</a> Acesso em 25 abr. 2026; WILLEMAN, Flávio de Araújo. Tribunais de contas e o controle das agências reguladoras: um diálogo possível para o fortalecimento da justiça administrativa à luz da lei federal nº 13.848/2019. Revista da EMERJ, v. 22, n. 3, p. 286–310, 2023, p. 297. Disponível em: <a href="https://ojs.emerj.com.br/index.php/revistadaemerj/article/view/498">https://ojs.emerj.com.br/index.php/revistadaemerj/article/view/498</a>. Acesso em: 24 abr. 2026.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/tcu-e-o-aperfeicoamento-regulatorio">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/tcu-e-o-aperfeicoamento-regulatorio</a>.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Diálogos fora de esquadro: o controle das Agências Reguladoras pelo Tribunal de Contas da União. Revista Brasileira de Estudos Políticos | Belo Horizonte | n. 120 | pp. 203-236 | jan./jun. 2020, p. 225-229.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> SUNDFELD, Carlos Ari; ROSILHO, André. A regulação e o controle de contas. Cadernos Gestão Pública e Cidadania, São Paulo, v. 28, p. 1-17, e85225, 2023. Disponível em: <a href="https://periodicos.fgv.br/cgpc/article/view/85225">https://periodicos.fgv.br/cgpc/article/view/85225</a>. Acesso em: 24 abr. 2026.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Brasil, Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.825/2024. Rel. Min. Benjamin Zymler. Plenário, j. 03/11/2004.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> ROSILHO, André; JORDÃO, Eduardo. TCU e a jurisprudência do STF: controle de contas em fuga? Revista Estudos Institucionais, Rio de Janeiro, v. 10, n. 2, p. 326 - 341, maio/ago. 2024.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Em linhas gerais, trata-se de tarifa cobrada por terminais molhados (que recebem navios) dos terminais retroportuários pela separação e disponibilização de contêineres aos importadores.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/fomento-ao-setor-portuario-seguranca-juridica-e-a-sse">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/fomento-ao-setor-portuario-seguranca-juridica-e-a-sse</a>
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Brasil, Supremo Tribunal Federal. Terceiro AgRg no MS 40087/DF. Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 27/02-06/03/2026.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Brasil, Supremo Tribunal Federal. Terceiro AgRg no MS 40087/DF. Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 27/02-06/03/2026.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> RIBEIRO, Maurício Portugal. O TCU pode rever decisões de agências reguladoras? Disponível em: <a href="https://www1.folha.uol.com.br/colunas/mauricio-portugal-ribeiro/2026/03/o-tcu-pode-rever-decisoes-de-agencias-reguladoras.shtml">https://www1.folha.uol.com.br/colunas/mauricio-portugal-ribeiro/2026/03/o-tcu-pode-rever-decisoes-de-agencias-reguladoras.shtml</a> Acesso em: 29 de mar. 2026.
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> MENDONÇA, José Vicente Santos de. A propósito do controle feito pelos Tribunais de Contas sobre as agências reguladoras: em busca de alguns standards possíveis. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 10, nº 38, abril./jun. 2012.

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STF deve solucionar essa controvérsia pelo caminho adequado: julgamento pelo Plenário em ação com efeitos vinculantes

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