Opinião e Análise

Jorge Octávio Lavocat Galvão

Gabriel Campos Soares da Fonseca

Quais são os limites constitucionais ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União (TCU) sobre decisões proferidas pelas agências reguladoras? O TCU pode revisar o mérito de decisões finalísticas proferidas por esses órgãos reguladores setoriais?
Esses questionamentos são debatidos há anos pela literatura do Direito Público nacional.
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Recentemente, tais questionamentos foram reproduzidos perante a jurisdição constitucional e, então, enfrentados pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF).<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> Na sessão virtual de 27/02-06/03/2026, a unanimidade da Turma – com ressalvas do Min. André Mendonça – confirmou o voto proferido pelo Min. Dias Toffoli (relator) que desproveu o Agravo Regimental interposto pelo TCU para, então: (i) cassar o Acórdão nº 1.825/2024, do Pleno da Corte de Contas e, consequentemente, (ii) restabelecer a Resolução nº 72/22 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ).
Para além de decidir sobre a longa disputa tarifária acerca do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE) no setor portuário, o julgamento encarou essa discussão mais ampla: o alcance do art. 71, da CRFB/88
Nesse contexto, o presente artigo pretende: (a) reconstruir a controvérsia jurídico-institucional envolvendo o caso concreto para, em seguida, (b) extrair as diretrizes interpretativas firmadas pela jurisdição constitucional sobre a competência do TCU diante do mérito de deliberações regulatórias setoriais.
<h2>O Caso</h2>
O pano de fundo é o setor portuário. A questão central envolve a cobrança do SSE — tarifa cobrada por terminais molhados (que recebem navios) dos terminais retroportuários pela separação e disponibilização de contêineres aos importadores.
A disputa percorreu quatro frentes institucionais distintas, o que torna o caso especialmente revelador dos desafios de coordenação entre reguladores, órgãos de defesa da concorrência e instâncias de controle.
Em primeiro lugar, a Antaq editou norma disciplinando a cobrança do SSE no âmbito de sua competência regulatória conferida pela Lei 10.233/2001 — que lhe atribui poderes para definir tarifas, reprimir práticas anticoncorrenciais e promover o acesso equitativo às instalações portuárias. A regulação resultou de processo administrativo robusto, com audiências públicas e análise técnica sobre impactos concorrenciais no setor.
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Em segundo lugar, o caso chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) por via diversa: a disputa sobre a cobrança da tarifa THC2 (Terminal Handling Charge 2), tarifa análoga cobrada por operadores portuários dos terminais retroportuários. Em janeiro de 2025, a Primeira Turma do STJ decidiu, por maioria, que tal cobrança configura abuso de posição dominante, na modalidade de compressão de margens (price squeeze), em violação à Lei 12.529/2011. A ministra Regina Helena Costa fundamentou o entendimento na teoria das infraestruturas essenciais: o detentor de infraestrutura indispensável ao mercado não pode cobrar tarifas de acesso que criem vantagens injustas para si próprio em detrimento de seus competidores diretos.
Em terceiro lugar, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) também possui competência para reprimir condutas anticompetitivas no setor portuário, atuando de forma complementar à Antaq. A coexistência entre regulação setorial e defesa da concorrência — ambas funcionando como instrumentos de governança do mercado — é precisamente o arranjo institucional que, segundo o STF, demonstrava que "as instituições primariamente competentes estavam funcionando".
Em quarto lugar — e aqui reside o núcleo da controvérsia constitucional —, o TCU interveio. Ao examinar a norma da Antaq sobre o SSE, o tribunal de contas suspendeu dispositivos da regulação da agência com base em fundamentos operacionais e concorrenciais. O problema, como bem identificou o ministro Dias Toffoli, é que o TCU não demonstrou qual ilegalidade concreta havia sido cometida pela agência. A Corte de Contas invocou princípios amplos — legalidade, eficiência, defesa da concorrência — sem indicar qual dispositivo legal teria sido violado pela decisão regulatória. Trata-se de estratégia recorrente no controle brasileiro: princípios de textura aberta como fundamento para substituição do juízo regulatório.
<h2>Os limites constitucionais delineados pelo STF</h2>
A decisão da Segunda Turma é, ao mesmo tempo, um avanço e um convite à continuação do debate. Nesse sentido, há três pontos centrais que merecem atenção. São eles: (i) o padrão de controle exigível; (ii) a ambivalência estrutural do argumento do processo regulatório robusto; e (iii) a questão em aberto sobre a insindicabilidade administrativa das decisões finalísticas.
Em primeiro lugar, o voto exigiu mais do controlador. Não basta discordar da solução regulatória adotada pela agência. É preciso demonstrar qual norma legal foi efetivamente violada. Esse padrão representa avanço relevante: impõe ônus argumentativo ao TCU e restringe a invocação genérica de princípios como fundamento para anular atos regulatórios que resultaram de processo decisório técnico e participativo.
Em segundo lugar, contudo, o argumento tem efeito ambivalente. Ao valorizar o procedimento regulatório robusto — audiências públicas, participação setorial, diálogo com o sistema concorrencial — o voto deixa implícita a lógica oposta: onde não houver processo decisório estruturado, o TCU pode ter mais margem para intervir. Não seria a primeira vez que a corte de contas expande suas competências sob o argumento da falha das instituições primariamente competentes.
Em terceiro lugar, o julgamento não resolve a questão mais profunda: a insindicabilidade, na esfera administrativa, das decisões finalísticas das agências reguladoras. O voto recorre à categoria do "controle de segunda ordem" — fórmula que pode fazer sentido para autarquias comuns, mas é problemática no caso das agências. Elas funcionam como árbitros institucionais entre o poder concedente, os concessionários e os usuários. Permitir que o TCU revise o conteúdo de suas decisões — ainda que sob o rótulo de "controle de segunda ordem" — compromete a neutralidade regulatória que deveria presidir esse arranjo. O TCU foi desenhado para controlar o poder concedente. Quando lhe é dado revisar decisões regulatórias finais, o risco é deslocar o equilíbrio institucional em favor desse mesmo poder concedente.
<h2>Conclusão</h2>
A Segunda Turma do STF fixou a interpretação constitucional de que o TCU pode controlar a legalidade do processo regulatório, mas não pode substituir o mérito decisório da agência reguladora sem demonstrar, concretamente, violações frontais à legislação federal.
Em outros termos: é constitucional o exercício do controle externo sobre a regularidade procedimental, a transparência e a integridade formal das decisões proferidas pelos órgãos reguladores setoriais. É inconstitucional, porém, a revisão do mérito de decisões finalísticas das agências reguladoras sem a demonstração concreta de violação à legislação federal, sendo vedada a invocação genérica de princípios de textura aberta como fundamento para a substituição do juízo regulatório.
Trata-se de evolução, não de ruptura. O julgamento restringe o controle externo às atividades-meio e à integridade procedimental, mas não afasta o TCU da atividade finalística das agências. O mérito da decisão regulatória deve estar submetido apenas à revisão judicial, e não ao controle administrativo de uma corte de contas. Como observou Maurício Portugal Ribeiro, o acórdão representa avanço ao exigir "demonstração jurídica mais consistente para invalidar a decisão regulatória", sem, contudo, eliminar por completo o controle administrativo sobre o mérito regulatório.
Essa tensão, ainda não inteiramente resolvida pelo STF, projeta-se sobre o horizonte decisório do Plenário. O Supremo adotará solução mais ambiciosa e afirmará a impossibilidade de o TCU sindicar o juízo de mérito proferido em decisões finalísticas das agências reguladoras?<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Seja qual for a direção adotada, o STF deve solucionar essa controvérsia pelo caminho adequado: julgamento pelo Plenário em ação com efeitos vinculantes. É urgente conferir maior segurança jurídica aos agentes regulados e estabilizar, de forma definitiva, a interpretação constitucional.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Revista Brasileira de Estudos Políticos | Belo Horizonte | n. 120 | pp. 203-236 | jan./jun. 2020
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> RIBEIRO, Maurício Portugal. O TCU pode rever decisões de agências reguladoras? Disponível em: <a href="https://www1.folha.uol.com.br/colunas/mauricio-portugal-ribeiro/2026/03/o-tcu-pode-rever-decisoes-de-agencias-reguladoras.shtml">https://www1.folha.uol.com.br/colunas/mauricio-portugal-ribeiro/2026/03/o-tcu-pode-rever-decisoes-de-agencias-reguladoras.shtml</a> Acesso em: 29 de mar. 2026.

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JOTA

STF deve solucionar essa controvérsia pelo caminho adequado: julgamento pelo Plenário em ação com efeitos vinculantes

O TCU pode rever o mérito das agências reguladoras?

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