Opinião e Análise

Beatriz Bastide Horbach

A Constituição brasileira autoriza os estados a instituírem sua própria representação de inconstitucionalidade, destinada à verificação da compatibilidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais com a respectiva Constituição estadual. Trata-se de uma manifestação do Poder Constituinte Derivado Decorrente, pelo qual os entes federativos acabam submetidos a duas normas jurídicas: à Constituição do próprio estado e à Constituição Federal.
Há, portanto, dupla convivência que pode ensejar a possibilidade de uma norma estadual estar em desconformidade não apenas com a Constituição do seu estado, mas também com a própria Constituição Federal. Nessas hipóteses, na ocorrência de violação às chamadas normas de reprodução obrigatórias, um caminho para apreciação, pelo <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">Supremo Tribunal Federal</a>, é aberto por meio de recurso extraordinário interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça que apreciou a questão.
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Sabemos que o recurso extraordinário é um típico instrumento do controle difuso de normas. Ao ser utilizado para levar a discussão de controle concentrado estadual ao STF, adquire natureza híbrida: passa a também desempenhar uma função de controle abstrato. Cuida-se de adaptação que não encontra previsão expressa na legislação que dispõe sobre a matéria, mas que é fruto de construção jurisprudencial.
Há uma série de aspectos procedimentais definidos a partir de decisões do STF em face de verdadeiro vácuo legislativo sobre a necessidade ou não da extensão das regras do controle abstrato de normas ao processo objetivo conduzido por meio de recurso extraordinário.
Nesse sentido, a corte já definiu que a manutenção do caráter objetivo no recurso extraordinário manifesta-se, por exemplo, na inaplicabilidade da contagem do prazo em dobro para a Fazenda Pública, já que não há contagem em dobro no controle concentrado. Ainda, na possibilidade de o STF decidir a constitucionalidade com base em outro fundamento não enfrentado pelo acórdão de origem, considerando, então, a causa de pedir aberta<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
É certo que a ausência de normas claras sobre esse procedimento tende a gerar certa insegurança jurídica. Nesse contexto, destaque-se alteração procedimental que ocorreu no ano de 2024 no STF, que acabou por contribuir para a concretização de uma prestação jurisdicional mais efetiva: a definição da competência do plenário para julgar agravos regimentais de recursos extraordinários interpostos contra decisão dos tribunais de justiça no âmbito do controle de constitucionalidade estadual.
Ao contrário das ações de controle concentrado, que são julgadas pelo plenário do STF, ou seja, pelos 11 ministros, os recursos extraordinários de representações de inconstitucionalidade estaduais – independentemente da classe processual adotada – estavam a ser decididos por cada uma das duas Turmas da corte, o que de pronto chamava a atenção para dois pontos em especial: a questão do quórum de julgamento e a possibilidade de divergência da corte em relação a temas idênticos.
Considerando essas questões, o ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/gilmar-mendes">Gilmar Mendes</a> apresentou questão de ordem no RE 913.517, do estado de São Paulo, no qual se discutia a constitucionalidade de legislação estadual que obrigava fornecedores de bens e serviços a fixar data e turno para realização de serviços ou entrega de produtos aos consumidores<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Em sua manifestação, o ministro ressaltou a feição objetiva das ações diretas de inconstitucionalidade estaduais, feição objetiva que é mantida ao chegar ao STF por meio de recurso extraordinário. Lembrou que as decisões da corte que adentram o mérito da controvérsia possuem eficácia vinculante e efeito erga omnes, ainda que tomadas em processo primordialmente de índole subjetiva.
Observou que a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm">Lei 9.868/99</a> não dispõe sobre o rito do recurso extraordinário interposto em ações estaduais de controle concentrado, de forma que coube à corte e à doutrina estender os mesmos regramentos a esse procedimento. Gilmar Mendes ressaltou que, até então, nessas hipóteses, para o provimento ou não de um recurso extraordinário, bastava a maioria dos votos dos integrantes de uma Turma, sem a necessidade de quórum especial de instalação de julgamento (oito ministros), ou da maioria absoluta da corte.
Em caráter hipotético, destaque-se que seria possível haver um cenário em que a mesma lei estadual, caso tivesse sua constitucionalidade contestada em ação direta perante o STF, precisaria ser julgada pelo quórum da Lei 9.868/99, mas, caso contestada em face do Tribunal de Justiça estadual, poderia ser apreciada pelo STF com quórum inferior, por meio de recurso extraordinário julgado por uma das Turmas.
A questão de ordem apresentada pelo ministro Gilmar Mendes restou resolvida no sentido de “estabelecer (a) a competência do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em quaisquer hipóteses, para processar e julgar agravos internos e embargos de declaração em recursos extraordinários e recursos extraordinários com agravos interpostos em face de acórdãos proferidos em ações diretas estaduais; (b) a obrigatoriedade de submissão dos recursos internos ao Plenário para todos os julgamentos iniciados a partir da publicação da ata desta questão de ordem”.
Desde então, esse procedimento vem sendo observado, o que de pronto gera uma valorização do controle de constitucionalidade estadual, que passou a ser analisado pelo plenário da corte, com atenção de todos os integrantes do Supremo, evitando-se, principalmente, decisões contraditórias.
Trata-se de alteração cuja validade já é notória. Mais recentemente, por exemplo, algumas legislações municipais que determinam a transmissão online das etapas do processo licitatório estão chegando ao STF por meio de recurso extraordinário, a grande maioria proveniente do estado de São Paulo.
Essas normas são usualmente contestadas a partir de dois fundamentos em especial: vício de iniciativa, já que propostas, em sua maioria, pelo Legislativo – e há a discussão se essa temática deveria ou não ser de iniciativa privativa do chefe do Executivo –, bem como violação da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação.
A 1ª Turma, em ação de relatoria do ministro Roberto Barroso, ao apreciar legislação do município de Sales (SP) sobre sistema de transmissão e gravação de licitações realizadas pelos Poderes Executivo e Legislativo, confirmou invasão da competência privativa do chefe do Executivo local e da competência privativa da União para legislar sobre regras gerais de licitação, reconhecida pelo tribunal de origem<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Restou assentado, então, que “o Tribunal de origem destacou que, apesar de ser louvável a intenção do legislador municipal de propiciar maior transparência aos processos administrativos licitatórios (...) entendeu que a lei impugnada trata de legislação reguladora do processo licitatório invadindo, portanto, a competência privativa da União para legislar sobre a matéria” e que, “para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem e chegar às pretensões defendidas pela parte, seria imprescindível analisar o inteiro teor da norma impugnada, providência inviável de ser realizada neste momento, em razão da Súmula 280<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>”. A 1ª Turma entendeu, portanto, pela inconstitucionalidade da lei municipal.
A 2ª Turma não chegou a firmar precedente sobre o assunto, mas há decisões de seus integrantes a indicar qual seria o entendimento adotado. Em caso análogo ao de relatoria do ministro Barroso, mas no qual se discutia a constitucionalidade de legislação do município de Braúna (SP), o ministro Edson Fachin consignou a importância da análise de possível usurpação da competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contrato a partir do federalismo cooperativo e da incidência do princípio da subsidiariedade<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Concluiu que a atuação legislativa municipal se deu de forma consentânea com a ordem jurídica constitucional, em decisão monocrática que não foi agravada e, assim, transitou em julgado.
Mais recentemente, já seguindo o novo modelo de submissão de recursos extraordinários no âmbito de controle concentrado estadual, o ministro Gilmar Mendes incluiu dois casos sobre essa temática para julgamento pelo plenário, defendendo a constitucionalidade de lei local que versa sobre a matéria<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Após os votos dos ministros Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin e Cármen Lúcia, que acompanhavam o relator, pediu vista das duas ações o ministro Flávio Dino. De qualquer forma, qualquer que seja o resultado, a questão restará pacificada na corte.
Vê-se, pelo exposto, que a evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, ao atribuir ao plenário a competência para julgamento de recursos extraordinários oriundos de representações estaduais de inconstitucionalidade, demonstra um esforço para aprimorar a coerência e a efetividade na apreciação dessas controvérsias. Essa mudança, ao evitar divergências entre as Turmas e consolidar a análise no âmbito da corte, reforça a unidade do sistema constitucional e a segurança jurídica, ao mesmo tempo que valoriza a atuação legislativa local no âmbito das competências concorrentes e suplementares.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Sobre o tema, conferir artigo de Marcelo Cama Proença Fernandes, “O recurso extraordinário no controle de constitucionalidade estadual: um tema em busca de solução normativa”, publicado na obra Processo constitucional brasileiro: desafios de consolidação, sistematização e harmonização das normas de regência, organizada por Rodrigo Frantz Becker, Ana Carolina Andrada Arrais Caputo Bastos, Paulo Mendes e Guilherme Pupe da Nóbrega (Thoth Editora, 2022).
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> RE 913.517-QO, rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 25.3.2024, DJe 20.5.2024.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> ARE 1435938 AgR, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julg. em 22.8.2023, DJe 25.8.2023.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Ressalte-se, a propósito, nesse ponto, que a aplicação, por alguns ministros, de instrumentos defensivos típicos do controle subjetivo, como é o caso das sumulas 279, que versa sobre o caráter infraconstitucional da matéria apreciada, e da súmula 280, sobre inviabilidade de apreciação de legislação local, é outro aspecto controverso em matéria de controle abstrato estadual sendo apreciado pelo STF em recurso extraordinário, uma vez que claramente incompatíveis com essa sistemática.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> RE 1505538, rel. Min. Edson Fachin, julg. em 19.9.2024, DJe 20.9.2024.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> RE 1.473.941 e RE 1.498.771, rel. Min. Gilmar Mendes.

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JOTA

Evolução jurisprudencial do STF mostra esforço para aprimorar coerência e efetividade na apreciação dessas controvérsias

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