Opinião e Análise

Jorge Octávio Lavocat Galvão

Pedro de Oliveira Alves

É possível que órgãos colegiados do Poder Executivo, dotados de autonomia e independência, no âmbito de sua atuação especializada, declarem a inconstitucionalidade de leis? Mais especificamente, é possível que agências reguladoras, ao apreciarem questões de aplicação do direito, no âmbito de sua competência, exerçam o controle de constitucionalidade?
Considerando as transformações do direito regulatório brasileiro nas últimas décadas, este ensaio apresenta uma breve análise acerca da atividade decisória das agências reguladoras e suas respectivas limitações jurídicas.
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O estudo destaca duas questões centrais: i) o fortalecimento das agências reguladoras e de suas atribuições nas últimas décadas; ii) as possibilidades de interpretação jurídica, inclusive de controle de constitucionalidade, por entidades administrativas e, em especial, pelas agências reguladoras.
Relevância do tema
Mas por que a questão dos poderes das agências reguladoras é relevante? E quais os impactos da atuação dessas agências enquanto intérpretes do direito e da Constituição para os casos relativos ao seu âmbito regulatório?
Inicialmente, cabe enfatizar que há um debate acadêmico bastante pulsante a respeito da possibilidade de o Poder Executivo declarar a inconstitucionalidade de leis<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. De um lado, reputa-se que a Administração Pública estaria subordinada ao princípio da legalidade, notadamente por uma questão de legitimidade democrática dos atos editados pelo Legislativo, em respeito à separação dos poderes. De outro, argumenta-se que deve prevalecer a supremacia da Constituição, já que os atos com ela incompatíveis seriam nulos de pleno direito em razão do dogma da nulidade, o que impediria os administradores de aplicá-las.
A questão se torna mais controvertida ao analisarmos o papel das agências reguladoras na contemporaneidade. Conforme destacado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, as entidades administrativas com função regulatória no Brasil são bastante antigas, sendo possível encontrar diversos exemplos no início do século passado.
No entanto, com a influência do debate norte-americano em torno de instituições com maior autonomia técnica, foram criadas as agências reguladoras a partir das Emendas Constitucionais 8 e 9, de 1995. Trata-se, afinal, de uma significativa remodelação administrativo-econômica do Estado brasileiro ocorrida nas três últimas décadas.
Desde então, tais instituições multiplicaram-se em diversos âmbitos e ganharam aprimoramentos jurídicos em suas funções. De todo modo, como alerta o referido constitucionalista, é preciso que haja um exame da experiência real dessas agências, especialmente quando considerada a tradição brasileira de abusos pelos órgãos administrativos que “mais interferem na vida do cidadão que as leis propriamente ditas”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
No contexto, Edilson Pereira Nobre Júnior assevera que tais instituições regulatórias, concebidas como órgãos técnicos dotados de independência decisória, mantêm relação direta com o funcionamento do sistema democrático e com a tutela dos direitos em setores econômicos estratégicos. Por consequência, sua proliferação numérica e o progressivo aprimoramento qualitativo de suas estruturas constituem, de fato, uma das tendências mais marcantes na evolução recente do direito público brasileiro<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Esse relevante fortalecimento das agências reguladoras nas últimas décadas é suficiente para destacar a necessidade de se questionar os limites de sua atuação, e o exercício do controle de constitucionalidade insere-se exatamente nessa zona de penumbra.
Se, por um lado, é quase axiomático reconhecer que agências reguladoras, por sua própria natureza autônoma e independência, não devam aplicar leis flagrantemente inconstitucionais, por outro, reconhecer-lhes tal competência significaria acentuar ainda mais o processo de hipertrofia institucional a que essas entidades já vêm sendo submetidas.
Indicativos da jurisprudência do STF
É certo que o STF nunca analisou a possibilidade de agências reguladoras exercerem o controle de constitucionalidade. Há, no entanto, uma cadeia de precedentes correlatos que dão algum indicativo sobre como a matéria deve ser tratada pelo tribunal.
Na tradição do Supremo Tribunal Federal, o chefe do Poder Executivo poderia suspender a execução das leis por ele consideradas inconstitucionais. Há notícia de precedentes da década de 1950 conferindo tal prerrogativa<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. Tratava-se, portanto, de uma hipótese de aplicação do princípio da autotutela por parte da Administração Pública para melhor atender ao interesse público.
Mesmo após a criação da representação por inconstitucionalidade, com a EC 16/65, o STF continuou asseverando ser “constitucional decreto de Chefe de Poder Executivo Estadual que determina aos órgãos a ele subordinados que se abstenham da prática de atos que impliquem a execução de dispositivos legais viciados” (Representação 980, rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19-9-1980).
Por essa razão, a doutrina brasileira e a jurisprudência, ao menos em parte, inclinaram-se para admitir a possibilidade de uma atribuição interpretativa e decisória da Administração Pública: reconhecer um ato normativo inconstitucional e, por tal razão, afastar sua aplicação ao caso concreto.
No entanto, tal discussão ganhou novos contornos após o advento da Constituição de 1988. Isso porque, segundo Gilmar Mendes, o novo sistema constitucional ampliou significativamente o rol de legitimados ativos para o processo de controle concentrado de constitucionalidade, o que teria feito para restringir a amplitude do controle difuso. Ao mesmo tempo em que se reconhece uma “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” (Peter Häberle), permitindo ampla participação de órgãos estatais e agentes privados, seria preciso reconhecer que o constituinte teria limitado o controle difuso de constitucionalidade aos órgãos judiciais<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Essa discussão não é de simples resolução, uma vez que não há qualquer menção explícita a esta restrição no âmbito do texto constitucional brasileiro atualmente vigente.
Em agosto de 2025, no julgamento da ADI 5297, o STF retomou a questão acerca de legitimidade do chefe do Poder Executivo estadual de suspender, mediante decreto, a aplicação de lei por ele reputada inconstitucional. Prevaleceu o entendimento do eminente relator, ministro Luiz Fux, de que tal decreto invadiria a competência do STF e dos TJs para declarar a inconstitucionalidade de leis estaduais, de maneira que, caso o governador entenda que determinada lei fere a Constituição, deve acionar a jurisdição constitucional concentrada.
Tal precedente, contudo, não encerra o debate em questão. No que tange à possibilidade de órgãos administrativos colegiados dotados de independência, como o CNJ e CNMP, declararem a inconstitucionalidade de leis, a jurisprudência não é tão clara. Inicialmente, o STF fixou-se no sentido de que tais órgãos não possuiriam competência para realizar controle de constitucionalidade de lei, uma vez que suas atribuições se restringem “ao controle da legitimidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público federal e estadual (art. 130-A, § 2º, da CF/88)” (Mandado de Segurança MS 27744, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 14/04/2015).
No entanto, em julgamento de dezembro de 2016, o pleno do STF concluiu inserir-se nas competências do CNJ “a possibilidade de afastar, por inconstitucionalidade, a aplicação de lei aproveitada como base de ato administrativo objeto de controle, determinando aos órgãos submetidos ao seu espaço de influência a observância desse entendimento, por ato expresso e formal tomado pela maioria absoluta dos membros dos Conselhos” (Pet 4656, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19/12/2016). Decidiu-se, contudo, que o CNJ somente poderá afastar a aplicação de determinado ato normativo quando existir jurisprudência pacífica do STF que ateste a referida inconstitucionalidade.
Em outros termos, não caberia ao órgão administrativo realizar o controle de constitucionalidade por si próprio. Mas tão somente reconhecer a própria jurisprudência do STF em matéria de constitucionalidade sobre o assunto e, assim, eventualmente afastar a aplicação de determinado ato normativo que verse sobre matéria já considerada inconstitucional<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
Já em relação aos Tribunais de Contas, a questão tornou-se mais polêmica em razão da existência do Enunciado da Súmula 347 do STF, aprovado em 1963, que confere aos Tribunais de Contas a possibilidade de afastar normas, incidenter tantum, seja em razão de manifesta violação a dispositivo constitucional ou por contrariedade à jurisprudência do STF.
Tal Súmula, porém, é uma herança de um cenário jurídico completamente diferente e marcado pela ausência de controle de constitucionalidade abstrato e concentrado. Não por outro motivo, o ministro Gilmar Mendes, em 2006, chegou a suspender acórdão do TCU que declarava a inconstitucionalidade de ato normativo, sob o argumento de que tal prática não mais se justificaria à luz da Constituição de 1988<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
Tal orientação, contudo, foi superada. No âmbito do julgamento do Mandado de Segurança 35.410, o STF reafirmou a validade da referida súmula, mas foi expresso quanto à inviabilidade de realização de controle abstrato de constitucionalidade por parte de Tribunal de Contas<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>. Isso porque não faria sentido que tal órgão administrativo produzisse declarações de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes. Do mesmo modo, concluiu-se que a declaração de inconstitucionalidade por parte da Corte de Contas deve basear-se em robusta orientação jurisprudencial do STF.
Conclusão
Em sede de conclusão, é possível destacar que os agentes públicos em geral, incluindo os chefes do Poder Executivo, não podem afastar a aplicação de leis inconstitucionais. No entanto, o mesmo raciocínio não se aplica aos órgãos administrativos colegiados, dotados de autonomia e independência.
A mesma lógica do CNJ, CNMP e TCU deve ser aplicada às agências reguladoras que também possuem autonomia técnica, na medida em que podem deixar de aplicar leis sobre matérias já consideradas inconstitucionais pela jurisprudência do STF. Por outro lado, não é possível, nos termos do entendimento consolidado da Suprema Corte, que seja aceito o argumento de que tais agências poderiam realizar controle abstrato de constitucionalidade.
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Desafio maior, porém, é verificar como a tendência de teorias relativas à “constitucionalização do direito”, “neoconstitucionalismo” e outras correntes hermenêuticas principiológicas pode afetar o desempenho decisório dessas agências. Isso porque, embora não realizem controle de constitucionalidade propriamente dito, as agências reguladoras podem correr o risco de aplicar princípios constitucionais vagos e indeterminados para modificar a interpretação das leis que deveriam vincular sua respectiva área de regulação.
Este fenômeno suscita um essencial ponto de atenção: a possibilidade de que, sob o pretexto da aplicação direta de princípios constitucionais, as agências reguladoras assumam intervenções excessivas não pretendidas pelo legislador, expandindo indevidamente seu espaço decisório. Por esse motivo, a vigilância dos juristas e estudiosos do tema é essencial para assegurar que a necessária autonomia técnica não se converta em uma margem de discricionariedade incompatível com os fundamentos do Estado de Direito.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Sobre o tema, confira o artigo MELLO, Cristiana de Santis Mendes de Farias. O poder executivo e o descumprimento de leis inconstitucionais: uma breve análise dos argumentos desfavoráveis. Direito Público. Porto Alegre, ano 7, n. 31, p. 07-24, jan./fev. 2010.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: o papel das Agências Reguladoras e fiscalizadoras. In: MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. São Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 133-136.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: o papel das Agências Reguladoras e fiscalizadoras. In: MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. São Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 141-143.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O controle da função normativa das agências reguladoras. São Paulo: Contracorrente, 2021.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Cf. RP 322 (1957), RMS 5869 (1958), MS 7234 (1960), RP 512 (1962) e RE 55.718 (1964).
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> MENDES, Gilmar Ferreira; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2022, p. 1388-1392.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Em 9 de fevereiro de 2021, o CNJ editou emenda regimental para se adaptar a essa jurisprudência do STF. Dessa forma, o artigo 4º do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça passou a vigorar acrescido do §3º, que confere ao CNJ competência para afastar, por maioria absoluta, a incidência de norma que veicule matéria tida por inconstitucional pelo STF e que tenha sido utilizada como base para a edição de ato administrativo.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Mandado de Segurança nº 25.888, decisão liminar de
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Mandados de Segurança MS 35.410, MS 35.490, MS 35.494, MS 35.498, MS 35.500, MS 35.812, MS 35.824, todos de Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, e publicados no DJe 5.5.2021.

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JOTA

Vigilância é essencial para que autonomia técnica não se converta em margem de discricionariedade incompatível com o Estado de Direito

Agências reguladoras podem declarar a inconstitucionalidade de leis?

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