Opinião e Análise

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Paula Pessoa

Luiz Guilherme Marinoni

Nas décadas recentes, democracias constitucionais contemporâneas têm adotado tribunais constitucionais ou cortes supremas, com função de guarda da constituição, como desenho institucional de controle da política democrática e de tutela dos direitos fundamentais.
Esse modelo de Estado constitucional, estruturado em constituições rígidas e no controle de constitucionalidade das leis e atos normativos tem trazido desafios para o campo da teoria da interpretação, da acomodação institucional e deliberativa entre os poderes, da legitimidade normativa democrática e suas condicionantes, assim como para o da efetividade da guarda das constituições como programas normativos em contínua implementação.
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Dentre os desafios, um ainda se mostra subteorizado e precisa de luzes para trazer-lhe ao palco do direito vivente da jurisdição constitucional: os fatos e sua adequada deliberação no processo constitucional. Muitos são os fatores que justificariam o véu da ignorância sobre os fatos constitucionais. Não nos cabe, neste espaço, enfrentar um a um. Todavia, dois desses merecem destaque.
O primeiro decorre da natureza normativa do controle principal e concentrado de constitucionalidade, que supunha ser possível o exercício do juízo de compatibilidade constitucional em um plano puramente abstrato e indiferente à dinâmica da vida social e dos direitos. O segundo guarda relação com os efeitos da nulidade da declaração de inconstitucionalidade e sua lógica reducionista, de perfil binário, para responder aos problemas constitucionais.
A teoria da nulidade do ato inconstitucional, embora recepcionada, foi relativizada, no curso do desenvolvimento da jurisdição constitucional brasileira, quando em confronto com as complexidades que estruturam os litígios constitucionais na sociedade contemporânea. Em especial, considerando as variabilidades fáticas constatadas na atividade interpretativa e as demandas de diálogos com os outros poderes e atores sociais e institucionais.
Ou seja, a lógica binária da inconstitucionalidade-constitucionalidade apresentou-se incapaz para dar conta das demandas constitucionais e das acomodações práticas que a intepretação constitucional exige para dar a efetiva tutela aos direitos fundamentais e ao sistema constitucional.
Nesse sentido, as jurisdições constitucionais contemporâneas tiveram que se reinventar e deixar de lado a indiferença à dinâmica dos fatos. Para essa reformulação institucional três premissas normativas devem ser destacadas como autorizativas desse giro funcional.
A primeira diz respeito ao reconhecimento da dissociação entre texto e norma, sendo esta o resultado do processo de interpretação e aplicado do direito pela jurisdição. Ou seja, o descortinar do véu do formalismo interpretativo e o reconhecimento da indeterminação dos textos normativos permitiu a função interpretativa por meio da atribuição de sentido, revelando o papel reconstrutivo da jurisdição na produção do direito.
A segunda premissa guarda relação com a inclusão dos fatos constitucionais no processo interpretativo. Vale dizer, a consideração das variáveis que informam os casos e conformam a realidade subjacente aos textos normativos impugnados, como passo necessário para a solução normativa adequada dos conflitos constitucionais.
A interpretação deixa ser puramente abstrata e normativa e assume feição concreta ao contexto decisório. Importam os textos, os fatos, os diálogos sociais e institucionais e os intérpretes. Como reconhecido na jurisprudência do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">Supremo Tribunal Federal</a>, a realização da Constituição não se esgota é um momento instantâneo, mas, antes, é um processo de implementação contínua e progressiva, dependente dos fatos.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
A terceira, decorrente das outras duas premissas, envolve o redimensionamento do ideal regulativo da separação de poderes, que se move da noção da separação de poderes estática para um perfil funcional dinâmico e dialógico, baseado no próprio fundamento do constitucionalismo consensual e cooperativo.
O reconhecimento dessas premissas justificou, por parte da jurisdição constitucional exercida pelo STF, o desenvolvimento de técnicas decisórias intermediárias, para além daquela lógica binária, de perfil formalista e reducionista da realidade constitucional. Da tomada de decisão entre a inconstitucionalidade e a constitucionalidade, uma miríade de possibilidades interpretativas capazes de municiar a jurisdição de técnicas para a adequada proteção dos direitos e do sistema constitucional.
A complexa tessitura normativa das técnicas decisórias intermediárias impactou na (re)descoberta dos fatos na interpretação constitucional, evidenciando a rendição da interpretação constitucional à realidade social e aos fatos. Declaração de nulidade parcial sem redução do texto, interpretação conforme, declaração de constitucionalidade de norma “ainda constitucional” ou em “trânsito para a inconstitucionalidade”, declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e o apelo ao legislador, todas essas técnicas, em intensidades distintas, utilizam-se dos fatos constitucionais, para além dos fatos litigiosos do caso, para decidir.
Exemplificativo dessa complexa tessitura é o caso da técnica da norma ainda constitucional ou em trânsito para a inconstitucionalidade, o Tribunal cuida de reconhecer, pelas circunstâncias fáticas, a possibilidade de se empregar a norma impugnada, reconhecida inconstitucional, até que sejam garantidas as circunstâncias fáticas que permitam a incidência dos efeitos da inconstitucionalidade. Enquanto subsistente o estado imperfeito de coisas, reconhece-se a constitucionalidade da norma.
Ilustra o argumento o caso da constitucionalidade do prazo em dobro conferido à Defensoria Pública em matéria penal, ainda que em descompasso com o direito à igualdade processual, enquanto não plenamente instaladas as Defensorias.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Outro precedente que empregou essa técnica, embora sem ter feito menção expressa, é o da ADI 4.029<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu que, não obstante a disciplina feita pelo Congresso para a tramitação de medidas provisórias fosse inconstitucional, continuaria sendo aplicada, ante a postergação dos efeitos da decisão, até que todas as medidas em tramitação fossem apreciadas.
Em outro caso, a Corte deparou-se com questão semelhante, quando julgou a ADI 4.717<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. Aqui, o Tribunal julgou pela inconstitucionalidade da edição de medida provisória que restringisse espaços de proteção ambiental. Entretanto, considerando as consequências jurídicas da decisão e a realidade fática subjacente, que contava com diversos empreendimentos nas áreas, entendeu por julgar procedente a ação, sem a pronúncia de nulidade.
Outro exemplo, a técnica de decisão utilizada pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar a inconstitucionalidade da lei que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães. Considerando a consolidação de diversas situações de fato e a grave insegurança que se geraria com o reconhecimento da nulidade, o Tribunal decidiu pela declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade pelo prazo de 24 meses, apelando-se ao legislador para que sanasse a inconstitucionalidade dentro desse prazo.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
A técnica da norma ainda constitucional e da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade com apelo ao legislador, em verdade, se aproximam muito. Isso porque, bem vistas as coisas, o apelo ao legislador expressa o incompleto processo de inconstitucionalização, devido às circunstâncias fáticas da situação subjacente.
Ou seja, trata de técnica que atua para sobre estado de coisa ainda imperfeito, insuficiente a justificar a declaração de inconstitucionalidade de uma lei.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> A pergunta que fica é: a modificação da situação ainda constitucional, a transição entres os momentos imperfeitos para o perfeito de constitucionalidade, será aferida a partir de quais parâmetros argumentativos pelo Tribunal?<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
Ademais, o controle das omissões inconstitucionais, notadamente no quadro da inércia administrativa consistente na adoção de prestações normativas e fáticas abrangidas por deveres de proteção fundamental, no intuito de ativar mecanismos para o enfrentamento de problemas estruturais e do argumento da vedação do retrocesso, em matéria de política pública, permitiu o desenvolvimento das técnicas decisórias que, mais uma vez, recolocam os fatos como elemento central do processo interpretativo.
Ora, a análise da vedação de retrocesso na proteção de direitos fundamentais envolve, como premissa do raciocínio jurídico, a necessária comparação entre estados normativos, o que significa a valoração de situações fáticas de proteção.<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>
No direito constitucional, portanto, a percepção dos fatos constitucionais, não obstante não plenamente teorizada,<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> derivou da necessidade de interpretação das normas indeterminadas e dos direitos fundamentais, de um lado. Do outro, do diálogo institucional e social para a construção da melhor resposta jurisdicional, aqui sobressai a audiência pública como espaço de autêntica instrução probatória na jurisdição constitucional.<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>
O problema da legitimidade do controle de constitucionalidade, quando visualizado a partir das decisões que agregam conteúdo às normas constitucionais, exige a participação dos grupos na deliberação perante as Cortes Supremas e Constitucionais. E isso para que a deliberação seja integrada pelas distintas percepções dos grupos sobre a realidade, ademais da necessidade de se buscar o adequado esclarecimento dos fatos constitucionais, por meio do diálogo com especialistas da área do conhecimento que orbita a controvérsia constitucional em debate.
A responsabilidade pela indiferença judicial diante dos fatos constitucionais e pela falta de estrutura técnica do processo para atendê-los de forma adequada compete à doutrina do direito processual constitucional. O processo não pode deixar de responder ao direito material e, especialmente, à Constituição, além de não poder fugir da realidade e dos fatos.
Por isso, a importância em revelar o diagnóstico da insuficiência do processo constitucional contemporâneo para responder às necessidades do direito constitucional, às circunstâncias que envolvem as controvérsias e aos diálogos interinstitucionais, tão caros à solução dos problemas constitucionais, ainda mais em se tratando de omissões inconstitucionais.
E de que insuficiência processual falamos? Em uma resposta inicial, própria deste espaço de ensaio, verifica-se que não há momento processual destinado à seleção dos fatos que devem ser esclarecidos, regras para a admissão da prova e garantia de contraditório antes, durante e depois da sua produção, notadamente na produção de prova resultado da atuação de ofício do ministro, na busca de elemento de conteúdo técnico, como dados estatísticos.
Do mesmo modo, inexiste momento adequado para as partes (ou requerentes) e os amici curiae requererem provas ou depoimentos, bem como da oportunidade de efetivamente participar da contestação pública dos depoimentos, de modo a aperfeiçoar a deliberação constitucional.<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>
Os fatos constitucionais não receberam, da perspectiva processual, a devida atenção no STF, por razões normativas e teóricas de um tempo em que a jurisdição constitucional era indiferente à dinâmica da realidade social. Não mais subsistem essas razões, portanto, chegado o momento da recolocação do debate no processo e na jurisdição constitucional.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Nesse sentido, o voto do Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do RE 147.776, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.06.1998.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> STF, RE 147.776, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.06.1998.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> STF, ADI 4029, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 27.6.2012.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> STF, ADI 4.717, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ 27.9.2019.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> STF, ADI 2.240, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ 03.08.2007.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Como afirmou Moreira Alves, em voto no julgamento do HC 70.514: “Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais. Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, tornando-a inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar.” STF, HC n. 70.514, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 27.6.1997.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Importante quanto ao ponto, o julgamento da STF, Rcl. 4.374, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 04.09.2013.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> STF, ADO 59, Tribunal Pleno, rel. Min. Rosa Weber, DJ 16.08.2023; STF, ADPF 635-MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j. 18.8.2020; STF, ADPF 760 e ADO 54, Rel. Min. Cármen Lúcia, ed. p/acórdão Min. André Mendonça, Tribunal Pleno, DJ 26.06.2024
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Questão objeto de pesquisa do Professor Luiz Guilherme Marinoni, Fatos constitucionais: a (des)coberta de uma outra realidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2024. Antes abordada na pesquisa desenvolvida no Processo constitucional e democracia. São Paulo: RT, 2021, p. 685-686.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Nesse sentido, o artigo publicado anteriormente nesta Coluna do Observatório Constitucional, PEREIRA, Paula Pessoa; KRASSUSKI, Luiz Henrique. Instrução probatória e funções da audiência pública na jurisdição constitucional do STF. Disponível em: <a href="https://www.conjur.com.br/2022-mar-05/observatorio-constitucional-instrucao-probatoria-funcoes-audiencia-publica-jurisdicao-stf/">https://www.conjur.com.br/2022-mar-05/observatorio-constitucional-instrucao-probatoria-funcoes-audiencia-publica-jurisdicao-stf/</a>. No mesmo sentido, o artigo de Saul Tourinho Leal, A busca da verdade na jurisdição constitucional. Disponível em: <a href="https://www.conjur.com.br/2022-mar-26/observatorio-constitucional-busca-verdade-jurisdicao-constitucional/">https://www.conjur.com.br/2022-mar-26/observatorio-constitucional-busca-verdade-jurisdicao-constitucional/</a>.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> MENDES, Conrado Hubner. Constitutional courts and deliberative democracy. Oxford: Oxford University Press, 2014. Importante, quanto ao ponto, recente decisão do Ministro Edson Fachin na convocação de audiência pública na ADI 5.553, depois de iniciado o julgamento no Plenário, com o objetivo de promover a oitiva de autoridades técnico-científicas de entidades já habilitadas como amicus curiae e debater os esclarecimentos técnicos específicos prestados a respeito dos efeitos da aplicação dos agrotóxicos e de sua regulamentação de acordo com novo parâmetro normativo. Também cabe a referência aos enunciados 755, 756 e 757 do Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC.

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JOTA

Os fatos constitucionais não receberam, da perspectiva processual, a devida atenção no STF

A (re)descoberta dos fatos e sua adequada deliberação no processo constitucional

Os fatos constitucionais não receberam, da perspectiva processual, a devida atenção no STF