Opinião e Análise

Ingo Wolfgang Sarlet

A controvérsia em torno da possibilidade de os municípios brasileiros terem legitimidade ativa para propor ações no exterior, notadamente buscando compensação financeira por danos causados, ganhou em visibilidade apenas mais recentemente, por conta da ação movida por centenas de milhares de pessoas naturais e jurídicas afetadas em seus direitos por ocasião da tragédia do rompimento da barragem em Mariana (MG), ocorrida em 2015, contra a empresa BHP, na Inglaterra, ora tramitando perante uma das Altas Cortes (High Court) especializadas de Londres.
Na sua sentença, <a href="https://www.jota.info/justica/justica-inglesa-considera-bhp-responsavel-pelo-rompimento-da-barragem-de-fundao-em-mariana">publicada há poucos dias</a>, a magistrada que conduziu e julgou a demanda, além de reconhecer a responsabilidade das requeridas com base no direito ambiental (na condição de poluidora indireta) e civil brasileiro, também reconheceu a legitimidade dos municípios integrados ao polo ativo da ação para buscar reparação dos danos sofridos perante o sistema de justiça britânico.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a>
No Brasil, por sua vez, a celeuma, como era de se esperar, chegou ao STF, onde pende de julgamento a ADPF 1.178, promovida pelo Instituto Brasileiro de Mineração (Ibram), no bojo da qual o Instituto autor busca precisamente impedir que os municípios possam promover diretamente ações contra empresas estrangeiras no exterior.
Como tive a honra de, na ação recentemente julgada em Londres, emitir parecer e prestar evidência oral perante a corte sobre o sistema de responsabilidade civil ambiental no Brasil e a legitimidade dos municípios para demandar na Inglaterra, tendo as teses sustentadas sido acolhidas na sentença acima referida, busco neste espaço, sem polemizar diretamente com os argumentos favoráveis e contrários esgrimidos na ADPF 1.178, apenas sintetizar os principais pontos sustentados no meu parecer.
O ponto de partida – em relação ao qual não se verifica particular dissenso – é o da posição especial (diria, especialíssima) que os municípios assumiram na arquitetura constitucional brasileira desde a promulgação da CF de 1988, visto que, tal como a União, estados e o Distrito Federal, os municípios, a teor do disposto nos artigos 1º e 18 da CF, são desde então unidades da Federação e dotados de um grau de autonomia reforçado em face das Constituições anteriores. Além disso, tal como previsto no artigo 41, III, do Código Civil, os municípios são considerados pessoas jurídicas de direito público interno.
Como se pode observar, a federação brasileira possui regime jurídico bastante peculiar na Constituição Federal, com a consagração expressa da autonomia dos entes federativos subnacionais (estados, Distrito Federal e municípios). No entanto, em que pese os estados, o Distrito Federal e os municípios autônomos, dotados de autonomia política, administrativa e financeira, o regime constitucional não os torna entes soberanos, como se pode apreender da passagem referida anteriormente do artigo 1º da Constituição Federal (“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel (...)”).
A soberania nacional, por essa ótica, é reservada à União, a qual se encarrega de representar o país perante os demais países e organizações e relações jurídicas travadas na ordem pública internacional. Os atos de soberania, como veremos à frente – ao diferenciá-los, por exemplo, dos atos de gestão praticados pelos entes federativos –, são praticados exclusivamente pela União.
A CF estabelece o regime constitucional de competências (legislativas e administrativas) atribuídas ao município, arrolando, entre elas, diversas medidas diretamente relacionadas à sua atuação na reparação de danos sofridos por ele (ex. patrimônio público em geral, patrimônio histórico, artístico e cultural, patrimônio urbano, patrimônio ambiental etc.), tudo conforme dispositivos no artigo 23, incisos I, III, VI e VII, bem como no artigo 30, inciso IX.
É certo, contudo, que no ordenamento jurídico brasileiro, não há regulamentação específica sobre a legitimidade dos municípios para ajuizarem processos perante Cortes de Justiça estrangeiras. Entretanto, a ausência de qualquer proibição expressa significa que os municípios têm a mesma legitimidade para ajuizar ações perante cortes estrangeiras que qualquer outra pessoa jurídica (pública ou privada) no direito brasileiro, não havendo qualquer argumento razoável para autorizar qualquer restrição nessa seara.
A faculdade de atuar perante o Poder Judiciário – em outras palavras, o acesso à Justiça –, mediante a propositura de ações judiciais na defesa dos seus interesses e direitos, é premissa básica da autonomia consagrada aos municípios pela CF.
A legislação brasileira – incluindo os artigos 1º, I e VIII, e 5º, III, da Lei da Ação Civil Pública - LACP e o artigo 1.027 do CPC – reconhece expressa e/ou implicitamente que os municípios têm legitimidade para propor ações judiciais em relação às matérias de sua competência e na defesa e promoção dos seus interesses e direitos, entre as quais incluem-se, por óbvio, as ações civis de reparação de danos.
É importante destacar, por essa ótica, que não há qualquer limitação legislativa no sentido de que a propositura de ações judiciais por parte dos municípios esteja limitada aos tribunais nacionais. Relembre-se, outrossim, que o acesso ao sistema de Justiça, no Direito brasileiro, possui status de direito fundamental, conforme consagração expressa do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal (“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), de sorte que qualquer óbice ou restrição ao seu exercício – tanto por pessoas físicas quanto pessoas jurídicas, de direito público ou de direito privado – ensejaria violação à referida norma constitucional.
Um aspecto central para a controvérsia diz respeito à imunidade de jurisdição, a qual, de acordo com o entendimento de Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio, “é princípio oriundo do direito internacional público, corolário da soberania e da igualdade entre Estados, premissas das quais se extrai a conclusão de que nenhum Estado está submetido, ao menos no plano jurídico, a qualquer outro”.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>  Nesse sentido, fica claro que a imunidade de jurisdição é relevante somente no contexto de entes soberanos e inaplicável, portanto, aos municípios, que gozam apenas de autonomia constitucional.
Além do entendimento suscitado, no sentido de que imunidade de jurisdição não se aplica aos municípios, pelo fato de não exercerem atos de soberania nacional e, portanto, não possuírem imunidade soberana (reservada à União), é importante enfatizar que há uma clara separação entre os atos que são protegidos por essa imunidade e os que não são.
Dessa forma, mesmo que considerássemos que os municípios têm imunidade – o que, repito, seria equivocado pelas razões articuladas previamente –, essa imunidade não incidiria e produziria qualquer efeito em relação àqueles atos praticados pelos entes municipais como se partes privadas fossem (ius gestionis). Importa sublinhar, nesse contexto, que de uma compreensão absoluta do princípio da imunidade da jurisdição dominante antes do século 20, migrou-se gradativamente para uma compreensão que o relativizou na hipótese dos assim chamados atos de gestão, agindo como se particular fosse.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
No Brasil, após a CF, é possível identificar a mudança de entendimento jurisprudencial, ao adotar a teoria da imunidade relativa de jurisdição do Estado estrangeiro. Como destacado Dolinger e Tiburcio:
“O precedente que deu início a esse movimento foi a AC 9.696. O Min. Sidney Sanches, relator do processo, considerou que o art. 114 da Constituição Federal, ao modificar uma regra sobre competência interna, extinguira a imunidade de jurisdição em matéria trabalhista. O Min. Francisco Rezek chegou à mesma conclusão - de que não mais vigorava a imunidade de jurisdição nas relações trabalhistas envolvendo Estados estrangeiros -, mas por motivo diverso: sustentou, com base no costume internacional, que o princípio da imunidade de jurisdição não vigorava mais de forma absoluta, prevalecendo atualmente uma imunidade relativa”.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Na hipótese de atos de gestão – e, portanto, não de atos de soberania –, não há que falar em renúncia expressa no que diz respeito à imunidade de jurisdição, mesmo na hipótese de sua prática ser operada por ente subnacional (estados, Distrito Federal e municípios). O entendimento suscitado alinha-se com a formulação doutrinária de Pontes de Miranda, para quem, quando a atuação de um Estado não envolver aspectos inerentes à sua soberania, não há aí imunidade, não havendo que se falar em renúncia ou exceção.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Também para André de Carvalho Ramos a imunidade de jurisdição “foi concedida em relação aos atos de ‘jure imperii’, mas não em relação aos atos de ‘jure gestionis (...)”.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> Igual entendimento é corroborado na passagem referida anteriormente de Mazzuoli, ou seja, não há aplicação do princípio da imunidade de jurisdição no caso dos atos de gestão.
Na doutrina, há igualmente quem defenda que: “quando o Estado pratica atos de gestão ocorre uma renúncia tácita ao benefício da imunidade de jurisdição. Assim (...), haverá renúncia envolvida quando o Estado atuar de forma semelhante a um particular.”<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>   Ambas as situações, como se pode apreender, chegam a conclusões e efeitos jurídicos bastante semelhantes na hipótese de atos de gestão, seja no sentido de dispensar por completo a necessidade de renúncia (que seria restrita apenas aos atos de soberania), seja no sentido de entendê-la como tácita toda vez que o Estado atua como se particular fosse.
Não é preciso, portanto, maior esforço para perceber que o ente municipal, no caso de propositura de ação de reparação de danos no exterior, atua única e exclusivamente na defesa de interesse próprio e exclusivo, como se um particular fosse, sem qualquer relação com a soberania nacional ou mesmo de interesse da União, de tal sorte que não há que falar em imunidade de jurisdição.
Além disso, em caso de ajuizamento de uma ação perante tribunal estrangeiro, por se tratar apenas de ato de gestão, como referido anteriormente, ou não incide qualquer necessidade de renúncia, posição que defendo alinhado com a doutrina majoritária antes citada, ou, para aqueles que a entendam como exigível, a renúncia seria tácita, em razão da própria natureza inerente aos atos de gestão, dispensando qualquer necessidade de formalização ou manifestação expressa. Nessa linha, por exemplo, o ajuizamento da ação judicial perante tribunal estrangeiro automaticamente operaria a renúncia tácita.
A reparação civil por danos ao patrimônio municipal não afeta de forma alguma a esfera da soberania nacional. Pelo contrário, tais ações limitam-se apenas ao espectro dos atos de gestão da entidade municipal. Na doutrina, de acordo com tal entendimento, destaca-se novamente passagem da obra de Dolinger e Tiburcio, ao citar uma lista exemplificativa de situações que se identificam como “atos de gestão” e que, portanto, excluem a imunidade de jurisdição, entre as quais estão as “ações que derivam de ilícitos”.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
Diante das razões lançadas anteriormente, é possível concluir que não se aplica aos Municípios o princípio da imunidade de jurisdição, notadamente na hipótese de ato de gestão. Não existe, como já adiantado, qualquer previsão legal ou jurisprudência que contrarie tal entendimento, sendo, portanto, totalmente descabida a alegação acerca da necessidade de renúncia ou qualquer ato autorizativo por parte da União para possibilitar a atuação judicial de município perante tribunal estrangeiro para fins de reparação de danos de natureza civil contra empresa privada estrangeira.
Ainda que se defenda a aplicação do princípio da imunidade de jurisdição em face dos municípios, o que, como referido acima, nos parece equivocado diante da ausência de qualquer previsão legislativa e jurisprudência nesse sentido, eles deveriam ser plenamente capazes de renunciar (expressa ou tacitamente), em razão da sua autonomia constitucional (política, administrativa e financeira).
A renúncia ao benefício da imunidade, para fins de propositura de ação civil de reparação de danos, deve ser compreendida como corolário de tal autonomia assegurada constitucionalmente aos municípios pela CF, notadamente pode se tratar de mecanismo para a salvaguarda de interesses e direitos próprios, sem qualquer implicação para os demais entes federativos ou mesmo para a soberania nacional. De todo modo, a imunidade só se aplicaria a atos de soberania, jamais em relação a atos de gestão.
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Não há, repita-se, no objeto da ação judicial reparatória ajuizada perante um tribunal estrangeiro, qualquer implicação de natureza política ou jurídica relacionadas à soberania nacional ou qualquer outra matéria de interesse da União, a ponto de justificar a necessidade da presença desta última na ação ou de autorização para o ente municipal atuar em ação judicial fora do Brasil perante tribunal estrangeiro (e, portanto, não tribunal internacional).
Além de todo o exposto, que reflete apenas em parte o teor do parecer lançado nos autos do processo que ainda tramita (visto existir a possibilidade de recurso) na Justiça inglesa, é de se sublinhar o fato de que o reconhecimento de uma possibilidade ampla de litigância transnacional, em especial quando se trata de reparação por danos acarretados e que envolvem também significativas violações de direitos humanos e fundamentais, é elemento crucial para a consolidação de um sistema global de acesso à Justiça efetivo, responsável e cooperativo.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado. 15ª Edição. Rio de Janeiro: GEN/Editora Forense, 2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado. 15ª Edição. Rio de Janeiro: GEN/Editora Forense, 2020. No mesmo sentido, v. em especial MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 15ª Edição São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2023, p. 488
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado. 15ª Edição. Rio de Janeiro: GEN/Editora Forense, 2020.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo II, 4ª Edição revista e aumentada, 2001.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> RAMOS, André de Carvalho. Curso de direito internacional privado. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2023, p. 279.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado. 15ª Edição. Rio de Janeiro: GEN/Editora Forense, 2020, p. 61.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado. 15ª edição. Rio de Janeiro: GEN/Editora Forense, 2020, p. 55. A respeito do tema, Mazzuoli destaca a Convenção sobre Imunidades Jurisdicionais do Estado e de Seus Bens (2005), citada anteriormente, a qual, na mesma linha do entendimento doutrinário citado acima, elenca, entre os “Procedimentos nos quais a Imunidade de Jurisdição do Estado Não Poder Ser Invocada (Parte III da Convenção, artigos 10 a 17): “casos de responsabilidade civil”. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 15ª Edição São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2023, p. 489.

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