Opinião e Análise

Cássio Casagrande

“O processo de impeachment é um golpe de estado e está sendo feito para anular os resultados da última eleição presidencial”. Não estou me referindo às palavras de Dilma Rousseff em 2016, mas sim àquelas que o presidente americano Donald Trump pronunciou na semana passada. É de se esperar que presidentes da república esperneiem diante de um processo para a apuração de crime de responsabilidade. Ninguém gosta de ser apeado do poder dessa forma, pois isso mancha a biografia de qualquer político.
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Mas o esperado ataque de presidentes enredados em acusações aos defensores do impeachment não pode se transformar em resistência ilegal ao direito do legislativo de investigar o executivo. Goste-se ou não da ex-presidente petista, reconheça-se que mesmo sustentando o que imaginava ser um golpe, Dilma não obstruiu a ação legítima do Congresso brasileiro. Ela prestou informações, constituiu advogado, recorreu ao STF quando julgou ser o caso, defendeu-se pessoalmente na tribuna do Senado e, ao final, aceitou e cumpriu tranquilamente a decisão senatorial. À sua maneira, prestou reverência ao instituto constitucional do impeachment, o que aliás acabou por mostrar as contradições do seu discurso de “golpe de estado”.
Mas não é o que está acontecendo com o Presidente Trump, que decidiu desafiar os poderes do Congresso dos EUA em investigá-lo e está levando o país a uma crise constitucional, como bem salientou o Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard, Noah Feldman, na edição do New York Times de 09 de outubro. No entender deste jurista, “uma crise constitucional se dá quando concorrem duas condições: primeiro, quando se está diante de uma situação para a qual a Constituição não estabelece uma resposta clara e definitiva para o problema do exercício do poder. Segundo, quando os atores políticos envolvidos no conflito desencadeador do problema parecem dispostos a levar o curso de suas ações ao limite”.
Ou seja, além das acusações de fundo que pesam sobre o presidente americano e que ensejaram a abertura de um processo de impeachment, ao negar-se a colaborar com a investigação congressual ele também se arrisca a violentar a Constituição e, por esse fato em si, a sofrer outra acusação de crime de responsabilidade além do fato original ensejador da abertura do inquérito. Recuperemos todos os fatos.
O processo de impeachment foi instaurado por resolução da Presidente (Speaker) da Câmara dos Representantes, Nancy Pelosi (Partido Democrata, Califórnia), depois que um funcionário do Serviço Secreto (FBI) formulou uma denúncia sigilosa e protegida (na qualidade de whistleblower), alegando que o Presidente Donald Trump teria tido conversas impróprias com o Presidente da Ucrânia, que violariam a segurança nacional dos EUA.
Segundo esses registros, Donald Trump teria agido de forma a condicionar a ajuda militar àquele país eslavo à investigação interna das atividades naquele país do filho de Joe Biden (potencial adversário nas próximas eleições presidenciais), que fora recrutado para o conselho diretor de uma empresa ucraniana de energia. Ou seja, o presidente dos EUA estaria se valendo das prerrogativas do cargo e dos recursos públicos para beneficiar sua candidatura e seus interesses políticos.
De início, após requerimento, a Casa Branca chegou a apresentar aos congressistas cópia da gravação telefônica entre os presidentes dos EUA e da Ucrânia, e Donald Trump sustentou que não havia nada de inadequado na conversa. Além de isso não ser verdade, outros documentos e fatos começaram a surgir, levantados pela imprensa ou pelo comitê do Congresso encarregado da investigação preliminar. A estratégia de pressionar o governo ucraniano a agir ao sabor dos interesses políticos de Trump parece ter deixado muitos rastros, pois envolveu vários agentes diplomáticos e o seu próprio advogado particular, Rudolf Giuliani (ex-prefeito de Nova Iorque), que, apesar não ter qualquer função no governo, parece estar bastante enredado no affair Ucrânia.
<blockquote class="western jota-article__eye">E qual teria sido, nesse quadro, o crime de responsabilidade cometido pelo presidente dos EUA?</blockquote>
Ao contrário da realidade normativa constitucional brasileira, na qual os crimes de responsabilidade são mais objetivos e regulados em lei infraconstitucional, nos EUA há apenas uma cláusula bastante aberta estabelecendo que o presidente pode sofrer impeachment caso cometa “traição, suborno ou outros altos crimes e contravenções”. O problema é que a Constituição (e nenhuma outra lei) estabelece que “altos crimes e contravenções” são esses.
Em geral, os constitucionalistas americanos recorrem à doutrina de Alexander Hamilton, que procurou explicar a conduta impeachable nos Artigos Federalistas, da seguinte forma: “são delitos praticados por desvio de conduta de homens públicos, ou, em outras palavras, que decorrem do abuso ou da violação da confiança pública. Eles são de uma natureza que poderia ser denominada com peculiar propriedade de “política”, na medida que estão relacionadas essencialmente a lesões que atingem imediatamente a própria sociedade”.
Foi assim que se desenvolveu a doutrina do crime político presidencial (em oposição à do “crime comum”) e que, em síntese, no direito americano, envolve a ideia de “abuso dos poderes presidenciais”. Parece bastante evidente, é claro, que comete abuso de poder qualquer presidente que se vale das prerrogativas do cargo para conduzir a diplomacia da nação de modo a beneficiar seus planos políticos e prejudicar adversários eleitorais.
Por esse fato, com base em informações preliminares colhidas pelo comitê do Congresso presidido pelo deputado Adam Schiff (Partido Democrata, Califórnia), baseadas em transcrição parcial da conversa de Donald Trump com o presidente ucraniano, a presidente da Câmara dos Representantes Nancy Pelosi autorizou o início do processo de impeachment.
Mas a partir desse ponto o caldo começou a entornar, pois o comitê de investigação passou a intimar servidores do executivo para prestar depoimento, começando pelo embaixador dos EUA na União Europeia, que havia feito uma controversa visita à Kiev para tratar da participação do filho de Biden na companhia estatal de gás do país. Nesse momento, a administração Trump mandou uma carta, por meio da Advocacia-Geral, informando que considerava o procedimento ilegítimo e inconstitucional, razão pela qual deixaria de “colaborar” com a investigação. Vale dizer, o poder executivo se recusaria a cumprir as intimações do legislativo.
<blockquote class="western jota-article__eye">E é exatamente aqui que surge o imbróglio constitucional: o presidente pode se recusar a cumprir intimações do Congresso ao argumento da separação de Poderes, invocando a cláusula de privilégios do Executivo (executive privilege)?</blockquote>
Ou o sistema de checks and balances, ao contrário, permite justamente ao Congresso exigir qualquer documento ou informação do Poder Executivo, especialmente em um processo de impeachment?
Nos EUA, o poder de intimação do Congresso (congress subpoena power), embora não previsto de forma expressa na Constituição da Filadélfia, foi afirmado logo no início do século XIX pela jurisprudência da Suprema Corte com base no princípio constitucional dos poderes implícitos, no caso <a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/19/204/#tab-opinion-1920335" target="_blank" rel="noopener">Anderson v. Dune 19 U.S. 204 (1921)</a>. Anderson tentou subornar um membro do Congresso para obter favores especiais do governo em seu interesse particular. A Câmara dos Representantes determinou a um de seus oficiais (Dunn) que detivesse Anderson e o conduzisse coercitivamente àquele órgão, para que fosse repreendido pelo presidente daquela casa legislativa. Em seguida, Dunn processou o agente público, alegando que sua prisão fora arbitrária, com uso de violência indevida. Em sua argumentação, sustentou que a Constituição não atribui poder ao Congresso para impor sanções por descumprimento de suas ordens ou desprezo a suas prerrogativas (contempt power).
A questão submetida à Suprema Corte dizia respeito, portanto, à possibilidade de o Congresso punir aqueles que não são seus membros por atos atentatórios ao poder legislativo. A Suprema Corte entendeu que embora o "contempt power" não esteja previsto expressamente na Constituição, ele é inerente à estrutura e às finalidades do Congresso (teoria dos poderes implícitos). A ausência do poder punitivo do Congresso representaria em última instância a perda de poder da instituição, o que poderia expô-la a "toda e qualquer indignidade".
Assim, qualquer uma das duas casas poderia determinar a prisão de pessoa que se recusavam a cumprir suas intimações, mas a última vez que isso ocorreu foi em 1935, quando o princípio foi afirmado em lei federal, condicionando, porém, as sanções à ação da Promotoria federal ou do próprio Congresso em juízo (2 U.S.C. § 194). A lei também fixou multa de cem mil dólares e pena de até um ano de detenção por desacato às ordens congressuais.
Ocorre que esse poder de intimação do Congresso encontra limites quando colide com a cláusula de privilégios do Poder Executivo. Embora igualmente não prevista na Constituição dos EUA, ela foi desenvolvida na prática presidencial e reconhecida pela Suprema Corte como decorrente do princípio da separação de poderes e inerente aos poderes implícitos do presidente. A cláusula de privilégios significa que o chefe do Executivo federal pode decretar sigilo sobre informações sensíveis da administração, cuja divulgação poderia afetar sensivelmente o exercício das funções presidenciais, como ocorre, por exemplo, em questões que afetam a segurança nacional e as negociações diplomáticas (que é o que ocorre no caso Ucrânia).
A cláusula de privilégios começou a se desenvolver lentamente no século XIX pela prática presidencial de reter ao escrutínio do Congresso algumas informações sigilosas; mas foi somente no século XX que a doutrina consolidou-se de forma mais consistente, a partir das administrações Truman e Eisenhower, que fizeram uso dela em temas delicados decorrentes da Guerra Fria.
A partir do caso de espionagem Hiss-Chambers, Harry Truman determinou em 1948 o sigilo sobre eventuais falhas nos sistemas de informação do FBI, estendendo essa ordem expressamente contra requisições do Congresso. Dwight Eisenhower também invocou o privilégio do executivo durante as audiências da comissão congressual de investigação de atividades comunistas nos EUA (comitê McCarthy), proibindo o Departamento de Defesa de encaminhar ao legislativo documentos, transcrições de conversas ou testemunhos relativos ao objeto da investigação.
<blockquote class="western jota-article__eye">Porém, foi somente durante a administração Nixon, em decorrência do escândalo de Watergate, que a Suprema Corte se debruçou sobre o tema pela primeira vez.</blockquote>
Como se sabe, a Câmara dos Representantes instaurou então um comitê especial de investigação para apurar o envolvimento do presidente na invasão da sede do Partido Democrata, em Washington. Durante os depoimentos perante a comissão de inquérito no Senado, um dos antigos conselheiros do presidente, testemunhando sob juramento, afirmou que pessoas próximas a Nixon - e possivelmente o próprio presidente - haviam montado uma operação para atrapalhar as investigações com o intuito de abafar o escândalo. O Senador Howard Baker passou então a perguntar a várias testemunhas: "O que e desde quando o presidente sabia?".
Um dos depoentes, o assistente de Nixon, Alexander Butterfield, revelou que o presidente instalara um sistema de gravação de conversas no Salão Oval e que, portanto, tudo que fora discutido a respeito do caso Watergate estava registrado, sendo que as respectivas fitas encontravam-se na posse da presidência. Em face dos graves desdobramentos que o caso assumia, o Procurador-Geral dos Estados Unidos Elliot Richardson designou um promotor especial para investigar o caso, Archibald Cox, que em face do depoimento de Butterfield, determinou intimação à Presidência da República para que apresentasse as fitas do Salão Oval.
Nixon sabia que se o teor das fitas viesse a público, ele cairia, pois havia nelas provas de que a administração instruíra a CIA a obstruir as investigações do FBI. Foi a partir deste fato que a crise institucional envolvendo os três poderes se desencadeou.
<blockquote class="western jota-article__eye">Nixon se recusou a atender a intimação, alegando que elas violavam as prerrogativas e imunidades do Poder Executivo, ferindo, por conseguinte, o princípio da separação dos Poderes.</blockquote>
Nixon tentou assumir o controle da situação e determinou que o Procurador-Geral Richardson demitisse Cox por ter emitido a intimação "ilegal". Richardson - que havia, durante sabatina de confirmação, prestado juramento perante o Senado de manter independência na investigação de Watergate - recusou-se a praticar o ato e renunciou. O presidente então pediu que o seu substituto imediato o fizesse e ele também renunciou. Finalmente, pediu ao terceiro na linha sucessória do Departamento de Justiça, o Advogado-Geral Robert Bork, que exonerasse Cox, o que ele acabou fazendo após certa relutância. Tudo isto ocorreu na noite de sábado, dia 23 de outubro de 1973 (por esta razão, o episódio ficou conhecido como "massacre da noite de sábado").
A reação de Nixon foi em vão, pois o novo promotor especial designado, Leon Jaworski, manteve a intimação para a entrega das fitas, diante da avassaladora pressão da opinião pública. O presidente então cedeu parcialmente, pois entregou uma versão editada das fitas, em que havia um claro corte de dezoito minutos, atribuído por Nixon a uma falha de seu secretário, o que pareceu um grande escárnio. Jaworski então decidiu requerer um mandado judicial para obter as fitas em sua versão integral.
Após uma batalha de liminares, o caso chegou à Suprema Corte em 1974. Durante a sustentação oral, o governo insistiu inicialmente na tese da imunidade presidencial absoluta, comparando o presidente dos EUA a um "Luis XIV com mandato de quatro anos, imune a qualquer corte de justiça, com a exceção da corte de impeachment". Além disto, sustentou que o caso não poderia ser judicializado (nonjusticiable case), por se tratar de um conflito interno entre departamentos do Poder Executivo, isto é, entre o Departamento de Justiça (já que a intimação havia sido expedida por promotor especial designado pelo Procurador-Geral) e a Casa Branca, devendo assim ser resolvido administrativamente.
A Suprema Corte rejeitou ambas as teses, negando inicialmente o caráter absoluto das prerrogativas presidenciais, por entender que o presidente não pode estar acima da lei, sendo a confidencialidade de seus atos circunstancial, e afirmando que o trabalho do promotor especial, embora designado pelo executivo, ocorria em compasso com o comitê de inquérito do Senado.
<blockquote class="western jota-article__eye">A presidência da República obedeceu a decisão da Suprema Corte proferida em 24 de julho de 1974 e entregou as fitas, que comprometiam Nixon e demonstravam que ele de fato participara na tentativa de obstruir a investigação.</blockquote>
Diante deste quadro, o presidente renunciou alguns dias depois, em 08 de agosto de 1974, a primeira e única vez que isto ocorreu na história dos EUA.
Portanto, embora a Suprema Corte tenha reconhecido em <a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/418/683/#tab-opinion-1950929" target="_blank" rel="noopener">United States. v. Nixon 418 U.S. 683 (1974)</a> a existência da cláusula constitucional do privilégio do executivo, entendeu que esse princípio não é absoluto e pode ser examinado pelo judiciário, que aferirá se a natureza da informação sonegada realmente merece proteção inquebrantável ou se há abuso ou desvio de poder do presidente no uso da prerrogativa, o que poderia caracterizar obstrução ilegal.
A partir da afirmação desta doutrina pela corte constitucional americana, todos os presidentes desde Ronald Reagan se valeram da cláusula de privilégio do executivo, e Bill Clinton invocou-a, inclusive, para proibir servidores da presidência de testemunharem no seu processo de impeachment desencadeado pelo affair Monica Levinsky, porém a ordem foi derrubada no Judiciário. O próprio presidente Donald Trump já se valeu da prerrogativa algumas vezes nesta administração, quando, por exemplo, reteve como sigilosos documentos <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/o-mundo-fora-dos-autos/por-que-sabatinas-para-a-suprema-corte-viraram-guerras-partidarias-10092018" target="_blank" rel="noopener">sobre a passagem de Brett Kavanaugh (indicado à Suprema Corte)</a> como assessor jurídico da Casa Branca durante o governo George W. Bush.
O fato é que a natureza e a motivação da negativa de Trump em corroborar com as investigações sobre a Ucrânia só ficarão claras conforme elas avançarem, o que poderá ocorrer, inclusive, com eventual intervenção do Judiciário, como se deu nos casos Nixon e Clinton. Se ficar demonstrado de alguma forma que o presidente está invocando os privilégios do executivo apenas obstruir o processo de impeachment, esse fato por si só poderá constituir motivo ensejador do impedimento presidencial e precipitar a derrocada do líder republicano - a depender é claro, das condições políticas no Senado, que hoje lhe são muito favoráveis.

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JOTA

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