Opinião e Análise

Cássio Casagrande

Desde que assumiu o governo, Donald Trump fez do combate à imigração ilegal uma de suas bandeiras políticas. Mas a maior parte das medidas que ele vem propondo nesta área são em geral populistas, demagógicas e de eficácia duvidosa.
No final do ano passado, em mais uma de suas controversas declarações, o Presidente dos EUA disse estar cogitando editar uma ordem executiva (isto é, sem necessidade de apreciação do Congresso) para alterar o critério de reconhecimento da cidadania americana. Ele pretende alterar o sistema legal atual, segundo o qual qualquer pessoa nascida em território norte-americano obtém automaticamente a cidadania americana. 
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Segundo Trump, “somos o único país no mundo onde uma pessoa chega e tem um bebê, e o bebê é essencialmente um cidadão dos Estados Unidos por 85 anos, com todos esses benefícios. É ridículo, é ridículo. E precisa acabar.” Trump, como acontece frequentemente com populistas mistificadores, parte de pressupostos falsos. Não são apenas os Estados Unidos que adotam o “jus soli” como critério definidor da cidadania. Dezenas de outros países o fazem, inclusive o Brasil. E, mais grave, esse critério, no sistema constitucional americano, jamais poderia ser alterado por decisão presidencial via ordem executiva (isto é, mediante um decreto).
<blockquote class="jota-article__eye">A Constituição dos Estados Unidos, em sua redação original, não definiu os requisitos para o reconhecimento da cidadania “nacional” norte-americana. </blockquote>
Supostamente, esses requisitos deveriam ser fixados nas Constituições estaduais. Ou seja, em razão do sistema federativo, quem fosse cidadão de um estado seria automaticamente cidadão dos Estados Unidos. Por isso, a Constituição “federal” tratou do tema superficialmente, na seção referente ao Poder Legislativo, ao estabelecer os requisitos sobre quem poderia se habilitar a concorrer à Câmara dos Representantes e ao Senado, determinando no art. I, seção II, que para a câmara baixa era necessário ser “cidadão dos Estados Unidos” por pelo menos sete anos e na seção III do mesmo dispositivo estabelecendo para a câmara alta nove anos de “cidadania” como condição de elegibilidade. Mas, observe-se, não se estabeleceu na Constituição da Filadélfia as formas de “aquisição” da nacionalidade.
A Constituição, além desta omissão, continha um outro paradoxo, que transformaria a questão da cidadania em um problema jurídico que somente seria resolvido por meio de uma emenda constitucional e de decisões da Suprema Corte. E esse paradoxo, como é fácil de adivinhar, estava relacionado ao problema da escravidão e da condição jurídica dos negros na sociedade americana. A escravidão foi um impasse não resolvido na Convenção da Filadélfia, em 1787. Os convencionais, não tendo chegado a um consenso sobre o fim do regime servil, trataram do tema em três dispositivos. Um deles proibia que o Congresso deliberasse sobre a questão por meio de emenda constitucional até 1808, na verdade uma salvaguarda aos estados sulistas que temiam perder uma votação sobre o tema no novo legislativo, possivelmente dominado pelos estados do Norte. Outra norma obrigava os estados “livres” a devolverem escravos fugidos. E, o mais interessante para o tema da cidadania, estabelecia que a população escravizada deveria ser considerada para fixação do número de deputados na Câmara dos Representantes, porém na proporção de três quintos. 
Ou seja, os estados do Sul, que concentravam grande número de negros sob regime servil, pretendiam que seus cativos fossem considerados de alguma forma ao se estabelecer quantos deputados cada estado teria na câmara baixa. Assim, os negros tinham um status legal bastante incongruente: não dispunham do direito a voto e não podiam participar da vida política, mas eram “contados” à razão de três quintos para fixação da representação no Congresso das bancadas estaduais dos estados escravistas.
A questão da cidadania dos negros somente chegou ao conhecimento da Suprema Corte dos EUA em 1856, no funestamente célebre caso Dred Scott v. Sanford, reputado como um dos piores julgamentos daquele tribunal. O autor da ação era um escravo que foi levado espontaneamente por seu senhor para um estado livre (Winsconsin), mas que posteriormente regressou a um estado escravocrata. Dred Scott alegou que tendo vivido em um estado onde a escravidão era proibida, havia adquirido a condição de liberto e não poderia voltar à condição servil, conforme doutrina da Common Law conhecida como “once free, always free”. 
A Suprema Corte entendeu que Dred Scott, apesar de nascido nos EUA, era “africano” e em razão desta condição não poderia ser considerado cidadão americano, pelo que lhe faltava condição para a ação. Além disto, a decisão considerou inconstitucional o “Compromisso do Missouri”, norma congressual que estabelecia um equilíbrio entre a representação dos estados escravocratas e livres. Este posicionamento da Suprema Corte levou a um impasse político, sendo considerado uma das causas da Guerra de Secessão (1861-1865).
Para superar os traumas da guerra civil, o Congresso aprovou as “Emendas da Reconstrução”, dentre elas a Décima Quarta Emenda (1868), que finalmente definia os requisitos da cidadania “nacional”, nos seguintes termos: “Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas à sua jurisdição, são cidadãs dos Estados Unidos e dos Estados onde residem.” Esta norma constitucional, que passou a ser conhecida como “cláusula da cidadania” (citzenship clause), estabeleceu de forma clara o critério jurídico do “jus soli”, ou seja, qualquer pessoa nascida em território americano recebe automaticamente a cidadania americana. O direito norte-americano já reconhecia desde o Naturalization Act de 1790 o critério “jus sanguinis” para os filhos de americanos nascidos fora do território.
A nacionalidade por jus soli introduzida pela Décima Quarta Emenda para reconhecer a cidadania aos negros libertos foi objeto de apreciação perante a Suprema Corte somente trinta anos depois de sua instituição, no caso <a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/169/649/#tab-opinion-1918089">United States v. Wong Kim Ark 169 U.S. 649 (1898)</a>, que envolvia o tema politicamente controverso do status dos trabalhadores chineses na costa oeste do país.
<blockquote class="jota-article__eye">No último quartel do século XIX, em razão do gold rush, milhares de chineses foram contratados para trabalhar em minas e na construção de ferrovias no Oeste dos EUA, especialmente na Califórnia. </blockquote>
Os chineses eram tratados de forma bastante preconceituosa nesta época, pois se acreditava que a sua língua, cultura e hábitos eram incompatíveis como o american way of life, pelo que eles não poderiam se integrar à sociedade americana. Por este motivo, o Congresso aprovou em 1882 o “Chinese Exclusionary Act”. Os imigrantes chineses eram considerados cidadãos de segunda classe, viviam em bairros segregados e, de acordo com a lei referida, não tinham direito a requerer sua naturalização. 
<blockquote class="jota-article__eye">Wong Kim Ark nasceu em San Francisco, Califórnia, por volta de 1870 e era filho de um casal de imigrantes chineses que eram tutelados pela Chinese Exclusionary Act. </blockquote>
Ele trabalhava como cozinheiro em um restaurante e em 1890 fizera uma visita à China, tendo saído e ingressado do território americano sem qualquer problema. Em 1895, porém, ao repetir a viagem, na volta foi barrado e detido na aduana de San Francisco, ao argumento de não era cidadão dos EUA, mas sim da China porque seus pais eram chineses. Ark conseguiu contratar um advogado com apoio de uma associação de caridade fundada pela comunidade chinesa em San Francisco. Ele ficou detido durante cinco meses em um navio fundeado na baía enquanto o processo era julgado em primeira instância. A decisão da Justiça Federal lhe foi favorável e o governo americano recorreu então à Suprema Corte. 
A controvérsia submetida à corte constitucional decorria da interpretação da expressão contida na citzenship clause, segundo a qual era considerada cidadão americano uma pessoa nascida nos Estados Unidos e “sujeita à sua jurisdição”. Os advogados do governo sustentavam no caso Ark que cidadãos estrangeiros vinculados a outro país pelo jus sanguinis (como era o caso dos chineses) não estavam submetidos à jurisdição dos Estados Unidos e, portanto, seus filhos, ainda que nascidos no território americano, não poderiam ser cidadãos pelo critério jus soli. 
A Suprema Corte decidiu que crianças nascidas em território dos Estados Unidos são americanas independentemente do status jurídico de seus pais, uma vez que qualquer pessoa que se encontre dentro de seu território (com algumas exceções do corpo diplomático estrangeiro) está sujeita à sua jurisdição. 
<blockquote class="jota-article__eye">A decisão do caso Wong Kim Ark estabeleceu um verdadeiro dogma no direito constitucional norte-americano e jamais foi superada em todo o século XX. </blockquote>
Muitos acadêmicos conservadores criticam esse precedente, argumentando que ele não poderia ser aplicado de forma ampla, como no caso de filhos de imigrantes ilegais, já que no caso Ark os seus pais se encontravam em situação regular dentro dos EUA. Mas a Suprema Corte já rejeitou também este ponto de vista, no caso <a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/457/202/#tab-opinion-1954579">Plyler v. Doe, 457 U.S. 202 (1982)</a>, afirmando que é irrelevante o status jurídico dos pais para a definição da cidadania de bebês nascidos em território dos EUA.
Alguns políticos e juristas conservadores acreditam ainda que o Congresso teria poder para definir melhor em lei ordinária a extensão da expressão constitucional “sujeitos à sua jurisdição”, reduzindo assim abrangência do precedente Ark. Mas a jurisprudência de 1898 está tão consolidada e arraigada no direito constitucional americano que qualquer mudança suscitaria uma batalha legislativa e judicial sem precedentes. A fantasia de Trump sobre o jus soli dificilmente resistirá ao mundo real.

wong

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JOTA

Caso U.S. v. Wong Kim Ark de 1898 estabeleceu critérios para determinar quem é cidadão dos EUA

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