Opinião e Análise

Cássio Casagrande

Em 20 de janeiro de 2021, Joe Biden, nascido em Scranton, Pennsylvania, tomará posse como o 46º Presidente dos Estados Unidos da América, depois de uma das mais beligerantes campanhas eleitorais da história daquele país. Nos últimos meses, as refregas com o Partido Republicano, para além dos tradicionais pontos de discórdia ideológica e do comportamento agressivo de sua liderança, acentuaram-se também por uma questão de procedimento constitucional, quando Donald Trump e seus correligionários do Grand Old Party decidiram nomear, aprovar e empossar à toque de caixa a juíza Amy Coney Barrett, na vaga aberta com o falecimento da veneranda Juíza Ruth Bader Ginsburg, poucas semanas antes da eleição.
A atitude incoerente enfureceu os Democratas, já que em 2016 eles assistiram aos Senadores Republicanos obstruírem a designação do respeitado juiz Merrick Garland, assinada por Barack Obama, ao argumento de que faltavam “apenas” nove meses para a eleição, razão pela qual, sustentavam, um juiz da Suprema Corte deveria ser nomeado somente depois do veredito nas urnas.
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A desfaçatez de Trump e da bancada republicana no Senado, acusada de “roubar” uma cadeira na Suprema Corte para criar artificialmente uma maioria de seis juízes conservadores (contra três liberais), foi considerada ultrajante por diversas lideranças aliadas à Biden, que começaram a soltar notas sobre “court packing”, em alusão à tentativa de Franklin Delano Roosevelt de “empacotar” a corte nos anos 1930, aumentando o seu número para facilitar a indicação de juízes amigáveis, quando a Corte dos “Nove Velhos”, inspirados na doutrina “Lochner”, insistia em embarreirar as medidas mais progressistas do “New Deal”.
O próprio Biden, ao ser perguntado pela imprensa se poderia “expandir” a corte, foi bastante reticente, lacônico e enigmático, dizendo que só se manifestaria sobre o tema depois do pleito eleitoral.
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Diante destas crescentes tensões, a relação do Poder Executivo com a Suprema Corte assumirá nos próximos anos uma centralidade política raras vezes vista na história dos EUA, podendo ser comparada à crise da eleição do democrata-republicano Thomas Jefferson combinada com a designação pelo presidente John Adams, nos últimos dias de seu mandato, do federalista John Marshall à presidência da Suprema Corte em 1800; às tensões envolvendo a nomeação de dois novos juízes por Ulysses Grant, para reverter capciosamente as decisões sobre os “Legal Tender Cases” em 1871 (no conflituoso período que se seguiu à morte de Lincoln); ao já citado embate entre FDR e os provectos juízes anti-New Deal na década de 1930; ao confronto aberto entre a Corte Warren e os governos estaduais sulistas no período de dessegregação ao final dos anos 1950 e início dos anos 1960; às acidentadas designações de Nixon para a Suprema Corte e à consequente perseguição política a alguns dos juízes liberais no início dos anos 1970.
<blockquote class="jota-article__eye">Nesse contexto de possível tensionamento entre a Casa Branca e a Suprema Corte, três pontos chamam a atenção: a) Biden tomará alguma iniciativa para expandir ou empacotar a corte? b) Biden conseguirá nomear juízes em face da futura e possível adversa composição do Senado? c) como a maioria conservadora da Suprema Corte e, especialmente o seu presidente John Roberts, conduzirão seus julgamentos em face de um presidente com agenda liberal?</blockquote>
A conversa sobre “court packing” não deve passar da retórica, especialmente se os Republicanos retiverem a maioria apertada no Senado. A Constituição dos EUA não fixou o número de juízes da Suprema Corte e ele pode ser alterado por lei ordinária, mediante maioria simples. Mas as nove cadeiras foram fixadas na segunda metade do século XIX pelo Ato Judiciário de 1869 e de alguma forma se transformaram em uma tradição constitucional altamente sensível.
Nem mesmo Franklin Delano Roosevelt conseguiu empacotar a corte no início do seu segundo mandato, quando estava legitimado por uma avalanche de votos e contava com maioria sólida em ambas as Casas. É muito improvável que Biden tenha força política para fazê-lo, pois mesmo alguns Democratas conservadores certamente se oporiam à medida.
O mais provável é que Biden não descarte mudanças no número de vagas da Suprema Corte, apenas para manter uma espada de Dâmocles sobre os atuais membros conservadores, como uma lembrança de que as novas forças políticas do país não admitirão decisões judiciais conservadoras radicais, que impliquem, por exemplo, na declaração de inconstitucionalidade do Affordable Care Act (Obamacare) ou na reversão do precedente Roe v. Wade, que assegurou o direito de aborto em 1973.
O presidente eleito certamente conhece a lição da história de que a mera apresentação do “court-packing plan” por FDR já causou forte inflexão nas decisões da Suprema Corte quanto às medidas de intervenção do Estado na economia concebidas no New Deal. Uma boa pista será observar como Biden tratará do tema no primeiro discurso que deve dirigir a uma sessão conjunta do Congresso, a ser proferido no início do ano. Certamente haverá algum recado aos Justices conservadores, ainda que cifrado.
A possibilidade de Biden nomear um juiz da Suprema Corte ao longo de seu mandato é incerta e aleatória, pois depende de aposentadoria voluntária ou morte de alguns dos seus integrantes. Três juízes têm idades mais avançadas e tempo suficiente para requerer o jubilamento: o liberal Stephen Breyer, 82 anos, (indicado por Clinton), e os conservadores Clarence Thomas, 72 anos e Samuel Alito, 70 anos (ambos indicados por Bush pai). Esse últimos dois dificilmente pedirão para sair durante uma gestão Democrata, a menos que lhes sobrevenham adversidades pessoais incontornáveis.
É quase certo que Breyer deve pedir aposentadoria no mandato de Biden para facilitar a “renovação” da sua cadeira liberal. A questão será calibrar com aquele Juiz o melhor momento para fazê-lo, antes ou depois das eleições de meio-termo que ocorrerão em novembro de 2022. Não é incomum que presidentes “negociem” muito discretamente o timing com um juiz perto da aposentadoria e que esse procure influenciar na escolha do seu sucessor. Isso ocorreu recentemente quando Anthony Kennedy ajustou seu pedido de aposentadoria com Trump e, diz-se nos bastidores, influenciou decisivamente na indicação do Juiz Brett Kavanaugh, que havia sido seu assessor em um passado mais pretérito.
Caso Breyer requeira sua aposentadoria nos dois primeiros anos de mandato, Biden tenderá a escolher um candidato mais moderado, cujo nome possa ser negociado com Senadores republicanos centristas, como Susan Collins, do Maine, que se absteve de votar na indicação de Amy Coney Barrett por não concordar com o procedimento expedito adotado por seu partido. Biden é um veterano do Senado e mantém boas relações com diversos outros senadores republicanos, que poderiam ser convencidos a “despartidarizar” o processo de escolha dos membros da Suprema Corte. Nesse cenário, não seria surpresa até uma segunda indicação de Merrick Garland, para reparar a injustiça que lhe foi imposta pelo radicalismo republicano no último ano do governo Obama.
Se pretender a indicação de um nome mais progressista para agradar as alas mais à esquerda do Partido Democrata, Biden precisa controlar a maioria no Senado, o que ainda pode ocorrer, na pouco provável hipótese de que os democratas vençam as duas senadorias nas eleições extraordinárias que ocorrerão na Geórgia, em janeiro. Nesse caso, cada um dos dois Partidos teria cinquenta cadeiras, situação na qual o desempate decisivo seria dado a Kamala Harris, pois de acordo com a Constituição a Vice-presidente da República preside o Senado e profere voto de minerva.
Ou, então, restaria a Biden aguardar uma possível retomada do Senado nas eleições de meio-termo, o que tende a ser uma jogada muito arriscada, pois os republicanos poderiam também obter uma maioria ainda mais estável e bloquear eventual indicação se ela for próxima ao término do mandato presidencial. Caso Biden venha a conquistar maioria no Senado ao longo do mandato, é possível que venha indicar um jurista mais à esquerda, embora seja ele próprio um centrista. Em qualquer dos cenários, muito provavelmente escolherá a primeira mulher negra da Corte.
Por fim, será muito interessante observar de que forma o hábil John Roberts conduzirá a corte que preside nesta nova era Democrata. Uma maioria conservadora de seis a três, formada pelo ingresso de Amy C. Barrett na vaga da saudosa Ruth B. Ginsburg, pode ser uma tentação para os juristas conservadores consolidarem suas pautas morais e econômicas, porém a história mostra que a Suprema Corte tende a se adequar à opinião pública em temas sensíveis durante tempos turbulentos. É possível que Roberts - um defensor da autorestrição - queira evitar que sua corte seja tragada para o campo das paixões políticas pela adesão maciça de sua maioria a teses demasiado conservadoras.
<blockquote class="jota-article__eye">Em julgamentos de temas politicamente delicados, é provável que o presidente da Suprema Corte trabalhe para levar os conservadores ao centro.</blockquote>
Não custa lembrar que foi de Roberts o voto decisivo para a declaração da constitucionalidade de pontos fundamentais do Obamacare, quando ele aderiu aos quatro juízes liberais que então se encontravam na Corte (National Federation of Independent Business v. Sebelius, 567 U.S. 519 (2012)). Também é possível pressentir esse comportamento nos julgamentos ocorridos no ano judiciário encerrado em junho, quando Roberts contrariou o governo Trump em ao menos três casos importantíssimos, que tratavam de imigração (Department of Homeland Security v. Regents of the University of California, 591 U.S. ___ (2020)), aborto (June Medical Services L.L.C. v. Russo, 591 U.S. ___ (2020)) e direitos homoafetivos (Bostock v. Clayton County, 590 U.S. ___ (2020)).
Para eventualmente equilibrar o peso dos juízes mais conservadores e manter a corte no centro, Roberts terá que atrair pelo menos mais um voto da bancada à sua direita e o aliado preferencial certamente será o Juiz Brett Kavanaugh, que já deu mostras de flexibilidade em casos relevantes do último exercício (quando igualmente votou em alguns poucos casos contra posições do governo Trump), inclusive em alguns processos movidos por republicanos que questionavam regras estaduais do processo eleitoral antes das eleições. Afinal, Kavanaugh é um pupilo de Anthony Kennedy e certamente aprendeu com ele o poder adquirido por um juiz capaz de exercer com prudência o “swing vote”.
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O episódio 42 do podcast <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/sem-precedentes" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Sem Precedentes</a> analisa as acusações de Donald Trump questionando a legalidade do pleito eleitoral nos EUA. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=xRgH-5h1gH8&amp;feature=emb_title

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JOTA

Perspectivas da Corte Constitucional americana na nova era Democrata

Suprema Corte dos EUA e o governo Biden

Suprema Corte dos EUA e Biden: Perspectivas da corte constitucional americana na nova era Democrata. Leia na coluna de Cássio Casagrande