O anúncio do pedido de aposentadoria do Juiz da Suprema Corte dos EUA Anthony Kennedy, de 81 anos, prenunciou uma tempestade política sobre Washington. Kennedy foi nomeado pelo Presidente Ronald Reagan em 1988 e era um dos cinco juízes conservadores indicados por republicanos que integram a corte (e que mantêm uma maioria bastante apertada sobre os outros quatro “liberais”, escolhidos por presidentes do Partido Democrata).
Em princípio, com esta vacância, Trump estaria apenas tendo a oportunidade de trocar um juiz conservador por outro, mantendo a conta de cinco a quatro. Mas, na prática, as coisas não são assim tão simples, porque Kennedy era o mais moderado dos conservadores e, não raro em sua longa carreira, votou com frequência ao lado dos liberais, especialmente em temas morais, como aborto e direitos dos homossexuais; ele, aliás, foi o redator de votos célebres em favor desta minoria, como aqueles proferidos no caso Lawrence v. Texas, de 1983 (que descriminalizou a prática de atos homossexuais) e Obergefell v. Hodges, de 2015 (que reconheceu o casamento homoafetivo). Por isso, era considerado como o “swing vote” da Corte, isto é, o “voto pêndulo”, que costuma ser decisivo quando as votações são polarizadas em linhas ideológicas e tendem a ser resolvidas pela maioria estreita de um único voto, ora para um lado, ora para outro. Esse comportamento flutuante e, por vezes, centrista de Kennedy irritou muitos republicanos, ao ponto de uma publicação conservadora caracterizá-lo como sendo “certamente a maior decepção de Reagan”.
O atual ocupante da Casa Branca não parece estar disposto a correr este mesmo risco. A julgar pela nomeação do primeiro juiz indicado por Trump, o ultraconservador Neil Gorsuch, é provável que o moderado Kennedy seja substituído por outro radical defensor do conservadorismo norte-americano. Mas será que o topete do presidente será suficiente para manter tão alto cacife? Haverá certamente resistências, apesar da posição débil dos democratas no Senado, órgão responsável por sabatinar e aprovar o nome do indicado pelo chefe do executivo, como ocorre no Brasil. E aí entra a política na vida da Suprema Corte, concebida para integrar o sistema de freios e contrapesos na peculiar organização de poderes do constitucionalismo concebido nos EUA.
Desde o início dos anos 70, no governo Richard Nixon, os republicanos têm conseguido manter a maioria de pelo menos cinco juízes por eles indicados na corte. Apesar desse predomínio constante nos últimos cinquenta anos de Justices afinados com a ideologia do “Grand Old Party”, nem sempre a corte esteve automaticamente alinhada com os valores mais conservadores da sociedade americana. Basta lembrar que, neste mesmo período, a Corte autorizou o aborto (Roe v. Wade, 1973), convalidou as ações afirmativas (University of California v. Bakke, 1978) e reconheceu o casamento gay (United States v. Windsor, 2013 e Obergefell v. Hodges, 2015).
Essas decisões “progressistas” só foram possíveis porque havia um conservador ou mesmo um liberal mais centrista a manter um relativo equilíbrio na corte. No início dos anos 70, foi o Juiz liberal William Brennan quem, com sua grande influência intelectual, conseguia acomodar as diferenças ideológicas no colegiado. Depois, nos anos 80, coube à Juíza Sandra Day O’Connor (primeira mulher a ocupar um assento na Suprema Corte, nomeada pelo republicano Reagan) desempenhar essa função moderadora. Quando ela se aposentou, em 2006, foi o Juiz Kennedy quem assumiu esse papel.
Nos Estados Unidos, a indicação de juízes para a Suprema Corte é percebida pelo eleitorado (especialmente o de maior nível educacional) como uma das principais responsabilidades do Presidente da República. Como o voto é facultativo, muitos só comparecem às urnas porque sabem exatamente que, ao votar no presidente, estão influindo diretamente na composição de sua corte constitucional, órgão responsável por definir em última instância a validade de políticas públicas e atos legislativos que afetam diretamente a sua vida.
Algumas pessoas não entendem por que americanos conservadores altamente educados, e que têm certa aversão pela figura no mínimo controversa de Donald Trump, acabaram votando nele. Muitos simplesmente tamparam o nariz na hora de depositar o seu voto na urna porque sabiam que o seu voto se destinava, na verdade, à escolha de um juiz da Suprema Corte fiel aos valores do partido. Eles esperam, agora, que o presidente retribua o voto que depositaram com certa sofreguidão e indique um conservador “puro sangue”.
Trump e as lideranças do Partido Republicano sabem que o processo de nomeação, sabatina e aprovação do futuro membro da Suprema Corte precisa ser expedito, antes da posse dos novos congressistas, no início do ano que vem, pois haverá eleições de meio de mandato presidencial para o Congresso, em novembro (“mid-term elections”). Atualmente, os republicanos controlam o Senado por uma margem estreita de dois votos e há uma chance (muito pequena, é verdade) de que nas eleições de novembro os democratas possam retomar a maioria naquela casa, situação que poderia levar a um eventual veto a juízes demasiadamente conservadores.
Por isso, os governistas precisam que o processo de nomeação, sabatina e aprovação na câmara alta ocorra da forma mais célere possível, ainda nesta legislatura. Em princípio, tudo conspira a favor de Trump: o pedido de aposentadoria de Kennedy ocorreu no último dia útil do ano judiciário, antes do recesso de verão, timing que pareceu uma cortesia do juiz retirante ao presidente, pois, em princípio, seis meses são mais do que suficientes para que todos os trâmites constitucionais e legais se perfaçam. Além disto, Trump já tem no bolso uma lista de potenciais candidatos previamente avaliados, que elaborou no ano passado para preenchimento da vaga anterior, surgida com a morte de Antonin Scalia e preenchida com a nomeação de Neil Gorsuch. E o líder do governo no Senado, Mitch McConnell, está empenhadíssimo em priorizar a sabatina na pauta legislativa.
Mas Trump já demonstrou que a habilidade política não é exatamente o seu maior talento; e, nesse caso de indicação do futuro integrante da Suprema Corte, o tiro precisa ser certeiro, pois se o presidente cometer um erro no processo de escolha, ele poderá ser fatal, atrasando o processo e jogando a sabatina para a próxima legislatura, quando tudo será mais incerto. Ao contrário do que ocorre no Brasil, não é incomum que escolhas presidenciais sejam derrubadas pelo Senado ou mesmo abatidas irremediavelmente ao longo do percurso entre a indicação e a votação no Senado. Para se ter uma ideia, no período aqui examinado, Nixon, Reagan, Bush filho e Obama não conseguiram emplacar alguns dos nomes que desejavam.
Richard Nixon se meteu em tamanha confusão no processo de escolha de membros da Suprema Corte que teve duas indicações recusadas seguidamente pelo Senado em menos de um ano, a de Clement Haynsworth e a de Harrold Carswell – depois da primeira rejeição, um senador aliado a Nixon previu que Carswell só não seria aprovado “se tiver cometido um assassinato – e recente”. Ele evidentemente errou o prognóstico. Reagan viu a indicação de um grande jurista (Robert Bork) naufragar porque a maioria dos democratas no Senado o considerou excessivamente conservador e recusou a sua aprovação. Uma segunda indicação de Reagan (Douglas Ginsburg) também precisou ser retirada quando se percebeu que seu nome não seria aprovado. Geroge W. Bush indicou inicialmente sua advogada pessoal Harriet Miers, mas teve que retirar a nomeação quando ela foi duramente criticada por não estar juridicamente qualificada para o cargo. Barack Obama designou o inequivocamente habilitado e liberal moderado Merrick Garland, mas viu a maioria republicana obstruir o procedimento no aguardo das eleições presidenciais. Tudo que os democratas querem agora é dar o troco e bloquear a indicação presidencial até as eleições parlamentares, mas dificilmente terão força para isso.
É justamente para evitar incidentes inesperados no processo de nomeação que os presidentes, nos últimos tempos, têm arriscado muito pouco na escolha dos nomes, preferindo juízes de carreira de tribunais federais de um dos circuitos (regiões) em que a justiça federal de segunda instância (U.S. Court of Appeals) é organizada nos EUA. E a razão é bastante simples. Embora qualquer jurista possa ser escolhido para a Suprema Corte, independentemente de sua carreira pública ou privada (como no Brasil), os juízes que se encontram no exercício da magistratura federal já passaram por um processo de sabatina anterior no Senado, pois no sistema americano todos os juízes federais, inclusive os de primeira instância, são indicados pelo presidente e aprovados pelos senadores.
Então, escolhendo um juiz federal, o presidente pode ficar um pouco mais tranquilo, pois tanto o passado do candidato já foi examinado por parlamentares, como também ele já possui uma experiência em enfrentar a dura sabatina dos Senadores. E, além de tudo, é mais fácil apreender sua ideologia pela leitura de seus votos registrados em decisões judiciais que envolvem matéria federal, normalmente mais relevante para os políticos de Washington. Mas, evidentemente, isso não é uma garantia absoluta de aprovação, pois o nível de escrutínio a que os senadores americanos submetem um candidato à Suprema Corte é muito mais elevado do que aquele que estabelecem para juízes em início de carreira ou para os que são promovidos aos tribunais federais.
De qualquer forma, por mais segura que seja a escolha, o presidente tem uma margem estreitíssima de vantagem no Senado, que atualmente conta com 51 republicanos e 49 democratas. Além disto, há dois complicadores. O senador governista John McCain (que já não morre de amores por Trump) está muito doente e talvez não possa participar da votação. E há duas senadoras republicanas, Susan Collins, do Maine, e Lisa Murkowski, do Alaska, que são tradicionais defensoras dos direitos das mulheres e da manutenção do precedente favorável ao aborto; elas já disseram publicamente que não aceitariam a indicação de um juiz demasiadamente simpático ao movimento “pro-life”. Há rumores de que o governo enviou emissários junto às senadoras, para especular nomes que lhes seriam mais palatáveis.
Então, tudo leva a crer que Donald Trump tem todas as condições políticas de reforçar as hostes conservadoras na Suprema Corte. O cavalo selado está passando na frente do presidente, mas ele não pode pisar em falso na hora de montá-lo, pois o tombo pode ser feio. Na política, o acaso nunca pode ser desprezado.
