Opinião e Análise

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Cássio Casagrande

Em tempo de eleições virulentas, a Justiça Eleitoral do Brasil se desdobra para lidar com os abusos da liberdade de expressão na campanha eleitoral. Diante das usinas de fake news, produzidas com mão de obra barata e a custo quase zero na indústria das redes sociais, os advogados de políticos injuriados acorrem aos TREs e ao TSE, não apenas para retirar do ar vídeos e posts enganosos, mas também para obter o seu “direito de resposta”.
Para um observador americano, esse monitoramento judicial do discurso eleitoral soa extravagante, dada a tradição de ampla (mas não absoluta) liberdade de expressão e de imprensa no país, especialmente em questões de direito eleitoral. Essa é uma das razões pelas quais as campanhas eleitorais nos EUA são das mais vis, sujas e degradantes no mundo ocidental. É claro que eventuais excessos que atinjam a honra e a reputação de candidatos podem resultar em processos de indenização por difamação, mas é virtualmente impossível que o Judiciário americano determine remoção de conteúdo ou assegure direito de resposta.
Isso se dá não apenas pela amplitude e subjetividade da Primeira Emenda, mas também pela própria tradição de pluralidade da imprensa no país. Ao tempo da Independência, em 1776, os 13 novos estados contavam com cerca de 200 jornais (nessa mesma época, no Brasil Colônia, não havia nenhum, em razão da proibição régia). Após alguns anos, à medida que grupos políticos divergentes surgiam (notadamente os federalistas e os republicano-democratas), as diferentes facções detinham controle de seus próprios jornais. Assim, diante da existência de pluralidade de meios de expressão, não havia por que se preocupar com a verdade dos fatos ou um “direito de resposta”, se cada um poderia ter o seu próprio jornal e publicar sua própria versão dos acontecimentos ou rebater as aleivosias do adversário.
Obviamente que com o passar do tempo e a ascensão do capitalismo industrial, houve um crescimento da tendência monopolista nos meios de comunicação, incompatível com a concepção baseada na facilidade de produção de um jornal em tipografias de fundo de quintal, como ocorria no século 18. No século 20, essa monopolização chegou ao paroxismo e levou o governo federal dos EUA, ali na altura dos anos 1950, a aplicar as leis antitruste aos meios de comunicação, o que de alguma forma permitiu a permanência de uma imprensa mais plural. Porém, nem sempre isso poderia garantir um adequado “direito de resposta”, especialmente em localidades onde um grande jornal era dominante pelo simples fato de ter a preferência do público leitor ou por contar com maior aporte econômico de investidores.
Por isso, em princípios dos anos 1970, iniciou-se nos EUA um debate sobre o “direito de resposta”, quando alguns candidatos a cargos públicos, atacados na imprensa local, não conseguiam uma mídia que lhes desse voz ou mesmo quando os jornais dominantes no mercado exigiam quantias exorbitantes para publicar matérias pagas. Um desses casos foi parar na Suprema Corte.
Em Miami Herald Publications Co. v. Tornillo 418 U.S. 241 (1974), a corte constitucional americana foi instada pela primeira vez a responder se a Primeira Emenda comporta um direito de resposta (right of reply). Pat Tornillo candidatou-se em 1972 à deputado estadual na assembleia legislativa da Flórida. O prestigioso jornal Miami Herald criticou sua candidatura e, em editorial, endossou o seu adversário. Tornillo escreveu uma carta ao jornal em resposta, reclamando que o veículo lhe havia difamado, porém o Miami Herald negou-se a publicá-la. Ocorre que havia uma lei estadual floridense, assegurando o direito de resposta em meios de imprensa. Foi com base nessa norma que Tornillo processou o jornal na justiça local. Em sua defesa, o jornal alegou a inconstitucionalidade da lei estadual, ao argumento de que o governo não poderia compelir um meio de comunicação a publicar matéria contra sua vontade, pois isso corresponderia ao “discurso obrigatório” (compelled speech), que já havia sido rejeitado pela Suprema Corte no famoso caso do juramento à bandeira em escolas públicas (West Virginia Board of Education v. Barnettte (1943)).
No âmbito da justiça estadual, a palavra final foi dada pela Suprema Corte da Flórida, que concluiu pela constitucionalidade do diploma estadual, por entender que a lei, ao permitir o acesso aos jornais pelo ofendido, garantia espaço na mídia a qualquer pessoa independentemente de seu poder financeiro ou capacidades de ter sua própria publicação, de modo que a norma na verdade ampliava e não restringia o direito de livre discurso.
O Miami Herald apelou à Suprema Corte dos EUA, que reverteu a decisão. Em julgamento unânime, o tribunal considerou a lei da Flórida inconstitucional, por afrontar a Primeira Emenda. Acolhendo a tese do discurso compulsório, os juízes também consideraram que a norma estadual poderia produzir um “chilling efect”, já que os editores dos jornais tenderiam a evitar controvérsias ante possíveis danos financeiros, pois a publicação obrigatória de respostas teria um custo econômico evidente. A corte também considerou que as pessoas criticadas poderiam facilmente encontrar outras mídias concorrentes para responder aos ataques, assertiva bastante duvidosa em um mundo real de monopolização da imprensa.
Outro ponto salientado na decisão foi o de que não há, na cláusula de liberdade de expressão da Primeira Emenda, nenhuma garantia assegurando o “right of reply”.  Aqui, é claro, encontra-se o ponto nevrálgico da diferença entre o sistema constitucional dos EUA e o brasileiro. É da tradição do direito constitucional brasileiro o “direito de resposta”. Ele esteve presente nas Constituições de 1934, 1946, 1967 e está também no texto da atual Constituição de 1988.
O direito de resposta no Brasil tem se mostrado uma importante garantia da liberdade de expressão em ambientes nos quais as minorias ou sujeitos desprovidos de fortuna têm pouco acesso a meios de comunicação tradicionais, argumento que talvez perca certa força diante do avanço das mídias sociais.
Também continua sendo relevante em espaços onde as mídias tradicionais, que ainda são muito importantes, têm controle quase oligopolista dos meios de comunicação, pois não temos uma legislação antitruste eficiente neste setor, ao contrário dos EUA. De outro lado, também é preciso questionar a eficácia do nosso sistema judicial para lidar com o direito de resposta, pois, não raro, processos dessa natureza podem levar anos e a publicação da réplica acaba perdendo o sentido em razão da passagem do tempo.
Em síntese, Brasil e EUA são exemplos bastante distintos e extremos sobre regulação do direito de resposta no âmbito da liberdade de expressão. Ambos os sistemas têm vantagens e desvantagens e talvez o ideal esteja em um melhor equilíbrios entre esses dois modelos.

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JOTA

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