O mundo fora dos autos

O Mundo Fora dos Autos

O que Louis Brandeis e Oliver Holmes diriam sobre a Lava Jato

Célebres Juízes da Suprema Corte advertiram que o Estado acusador não pode contornar as leis em nome de uma ‘causa maior’

Justice Oliver Wendell Holmes. Wikimedia Commons

Em 1918, atendendo ao apelo do movimento progressista em defesa da temperança, o Congresso dos Estados Unidos aprovou a Décima Oitava Emenda à Constituição da Filadélfia, que instituiu a “Prohibition”, aqui conhecida como “Lei Seca”. Produção, comércio, transporte e consumo de bebidas alcoólicas foram banidos em todo o território dos EUA.

Como era de se esperar, a norma foi um fracasso completo: não acabou com o alcoolismo e o seu único efeito foi aumentar a criminalidade e contribuir para o crescimento das organizações mafiosas. Contrabando, suborno, corrupção, produção ilícita de produtos de má qualidade, guerras entre quadrilhas, assassinatos e sonegação fiscal foram os subprodutos da “Prohibition”.

Por isso, em 1933, a Lei Seca seria revogada pela Vigésima Primeira Emenda (foi a única vez que uma Emenda à Constituição dos EUA foi repelida por outra).

Além da ampliação das condutas criminosas, um dos efeitos mais perversos da Lei Seca nos EUA foi a corrosão do próprio sistema de justiça, pois as autoridades encarregadas do cumprimento da lei acabaram elas próprias violando direitos e garantias individuais em nome da “causa maior”.

Até mesmo a Suprema Corte dos EUA acabou entrando na histeria persecutória, autorizando, por cinco votos a quatro, como veremos, interceptações ilegais para condenar os que desafiavam a proibição do comércio de bebidas alcoólicas.

Nesses momentos de populismo judicial sempre há, no entanto, vozes serenas que advertem dos perigos que o ativismo judicial punitivista pode trazer para o Estado Democrático de Direito.

Louis Brandeis e Oliver Wendell Holmes foram algumas dessas vozes e suas palavras, no emblemático caso Olmstead v. United States 277 U.S. 438 (1928), parecem muito atuais no contexto brasileiro dos duvidosos métodos persecutórios da Lava Jato.

Roy Olmstead era um oficial graduado do Departamento de Polícia de Seattle e, quando a Lei Seca entrou em vigor, ele percebeu o potencial de lucro que poderia advir do contrabando de bebidas através da fronteira com o Canadá. Aproveitando sua experiência como antigo trabalhador portuário, ele concebeu rotas marítimas para trazer ilegalmente barris com rum de Vancouver para o território americano, já no primeiro ano da nova lei. Mas ele logo caiu em uma blitz montada por agentes federais do “Prohibition Bureau”, que o detiveram e, em seguida, encaminharam o caso à corregedoria da polícia de Seattle. Roy foi exonerado e condenado a pagar uma multa de 500 dólares. O seu desligamento fez com que ele se voltasse à importação ilegal de rum “com dedicação exclusiva”. Ele aperfeiçoou sua rede de contrabando e contou com a colaboração de alguns antigos colegas da polícia para não ser perturbado.

O negócio de Olmstead prosperou, envolvia cerca de cem pessoas e faturava milhões de dólares ao ano. Tamanha movimentação despertou a atenção dos agentes federais em 1925, os quais decidiram grampear, sem autorização judicial, todos os telefones da organização, que foi monitorada durante meses. Roy Olmstead e mais 89 comparsas (incluindo seu advogado) foram processados criminalmente com base nas escutas, sendo condenados a penas de prisão e multa.

Os advogados dos condenados recorreram à Corte Federal de Apelações, mas perderam novamente e então conseguiram que o caso fosse admitido pela Suprema Corte dos Estados Unidos. A tese era da nulidade das provas por falta de mandado judicial autorizador da interceptação das linhas telefônicas.

A Constituição da Filadélfia, evidentemente, não continha disposição sobre o sigilo de comunicação por telefone, invenção então relativamente recente.

O argumento dos réus era o de que as escutas sem autorização judicial equivaliam a “busca e apreensão” e, assim, levadas a efeito sem autorização judicial, significavam analogicamente a violação da Quarta Emenda (“o direito do povo à inviolabilidade de suas pessoas, casas, papéis e haveres contra busca e apreensão arbitrárias não poderá ser infringido; e nenhum mandado será expedido a não ser mediante indícios de culpabilidade confirmados por juramento ou declaração, e particularmente com a descrição do local da busca e a indicação das pessoas ou coisas a serem apreendidas”). E, por conseguinte, sustentava a defesa, haveria também a violação do direito dos réus ao devido processo legal tal como estabelecido na Quinta Emenda.

Falando em nome da maioria apertada de cinco votos, o Juiz William Howard Taft (presidente da Corte e ex-presidente da República) sustentou que simples conversas não estavam protegidas pela Quarta Emenda e que os domicílios dos requerentes não haviam sido invadidos ou violados, já que os “grampos” tinham sido instalados em cabos que passavam em via pública.

Entre os juízes que compuseram a minoria figuravam Louis Brandeis e Oliver Wendell Holmes, sempre classificados pelos constitucionalistas norte-americanos entre os dez mais importantes Justices da história da Suprema Corte.

Brandeis foi o primeiro advogado trabalhista a integrar a corte constitucional norte-americana e também o primeiro judeu a ser indicado para aquele cargo (diz-se que um de seus colegas naquele tribunal recusava-se a cumprimentá-lo, devido à sua origem étnica). Holmes é, para muitos, o maior jurista americano de todos os tempos.

Em seu memorável voto vencido, Louis Brandeis, além de descartar a tese de que interceptação das comunicações telefônicas não constituía atentado à inviolabilidade do domicílio, afirmou a respeito dos abusos na persecução criminal daquele período: “É irrelevante que a intrusão tenha se dado em apoio ao cumprimento da lei. A experiência nos deveria ensinar que precisamos estar em alerta para proteger nossa liberdade sobretudo quando os propósitos do estado são benfazejos. Homens nascidos livres estão naturalmente predispostos a repelir a supressão de sua liberdade por autoridades malsãs. Os maiores perigos para a liberdade, no entanto, ocultam-se nas intromissões insidiosas de homens zelosos e bem-intencionados, mas desprovidos de entendimento”.

E Brandeis, nesse que é considerado um de seus maiores votos durante sua passagem na Suprema Corte, complementou: “Nosso governo é o mestre poderoso e onipresente. Para o bem ou para o mal, ele ensina todo o povo pelo seu exemplo. O crime é contagiante. Se o governo se torna infrator da lei, cria ele próprio o desrespeito à norma, incita cada um a tornar-se sua própria lei e, portanto, a anarquia. Declarar que na administração da lei criminal o fim justifica os meios – que pode o governo cometer crimes para assegurar a condenação do criminoso – suscitaria tremenda represália. A Corte deveria manifestar-se resolutamente contra esta perniciosa doutrina.”

Oliver Wendell Holmes, igualmente vencido, asseverou por sua vez: “o estado deveria ser proibido de usar provas obtidas (e somente obteníveis) através de um ato criminoso. (…) O fato de que alguns criminosos escapem à persecução penal é um mal menor do que o estado desempenhar um papel ignóbil. Para aqueles que concordam comigo, nenhuma diferença pode ser feita entre o Estado-acusador e o Estado-juiz. Se o código em vigor não permite aos promotores sujar as suas mãos nesses casos, ele também não autoriza ao juiz a convalidação de tais iniquidades”.

Em 1934, através do Federal Communications Act, o Congresso proibiu a interceptação de qualquer meio de comunicação e a divulgação de seu conteúdo sem mandado judicial, porém essa norma passou a valer apenas para os processos da Justiça Federal dos EUA. A jurisprudência da Suprema Corte, editada sob o clima moralista de punitivismo judicial da Prohibition Era, continuou valendo para os Estados, que nas décadas seguintes continuaram a fazer larga utilização de interceptações telefônicas sem autorização judicial, violando de forma abusiva a privacidade, o sigilo das comunicações e o devido processo legal.

Foi somente nos anos 1960 que o lamentável precedente foi revertido pela corte constitucional americana, no caso Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967). Nos dias de hoje, inclusive, não se admite sequer que a polícia recolha dados de celular apreendido com suspeito, sem antes obter um mandado judicial, conforme Riley v. California 573 U.S. __ (2014).

Em breve, o Supremo Tribunal Federal avaliará a legalidade e constitucionalidade de diversos procedimentos bastante duvidosos da Lava Jato, em muitos dos quais foram atropelados princípios elementares do processo penal, sempre em nome de uma causa nobre.

Oxalá os ministros de nossa Corte Suprema recordem as lições da história constitucional americana, que nos ensinam que o populismo judicial punitivista, sempre florescente em tempos de moralismo exacerbado, deixa a marca dos precedentes que se aplicarão aos homens comuns, em tempos vindouros e menos exaltados.

E que Suas Excelências, sobretudo, escutem e ponderem as sábias palavras dos eminentes Juízes Brandeis e Holmes.


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