Opinião e Análise

Cássio Casagrande

A todos têm causado muita perplexidade as idas e vindas da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no tema da possibilidade de execução provisória das penas após a condenação criminal em segundo grau. A questão, como se sabe, ainda está aberta e, supostamente, somente será decidida quando entrarem em pauta as ADCs em que se requer que a corte reconheça a compatibilidade do art. 283 do CPP com a Constituição. Todavia, se há algo de previsível neste julgamento, é que provavelmente ele será decidido mais uma vez por estreita maioria de 6 x 5, para um lado ou para outro.
Então, quando a ADC for afinal decidida, poderemos dizer que a matéria "foi definitivamente pacificada pelo STF"? O que impedirá que ela seja revista no futuro? Há motivos para crer que esta futura decisão do Supremo em nada pacificará o debate e, muito possivelmente, apenas vai jogar mais "gasolina na fogueira", pois o presidente da Câmara dos Deputados já manifestou que o Legislativo deve dar tramitação a proposta de Emenda à Constituição sobre o tema. O episódio mostra a fragilidade institucional de nossa corte constitucional para lidar com temas controversos que dividem a sociedade e o próprio tribunal. Embora na Suprema Corte dos EUA sejam cada vez mais frequentes decisões por apertada maioria de 5 x 4, naquele país os princípios da integridade e da colegialidade têm mais força, por razões institucionais que faltam ao sistema brasileiro de jurisdição constitucional.
Por aqui, é difícil sustentar a ideia de que uma decisão do STF "pacifica" determinada matéria em questões controversas, estabilizando o direito, quando há uma instabilidade imanente à própria corte. Essa "instabilidade imanente" tem sido uma característica do STF sob a Constituição de 1988 e deve-se, a meu ver, aos seguintes fatores: a) mudanças frequentes em sua composição; b) aleatoriedade do processo de escolha dos seus membros; c) dificuldade de insulamento da corte em relação ao sistema político; d) liderança débil dentro da corte para manter a "integridade" da jurisprudência. 
Examinemos um pouco mais detidamente cada uma destas hipóteses, comparando nosso quadro institucional com o americano, que é a matriz inspiradora de nossa jurisdição constitucional.
a) Alta rotatividade dos integrantes da corte
Desde o período de reconstitucionalização do país, foram designados para o STF 25 Ministros. Isso significa que a taxa de rotatividade do STF desde 05.10.88 é a de nomeação de um novo ministro a cada 14,2 meses, ou um ano e dois meses, aproximadamente. Na Suprema Corte dos EUA, no mesmo período, foram substituídos somente 9 Justices, isto é, uma média de 40 meses, ou aproximadamente três anos e quatro meses, quase três vezes mais. 
Claro que é preciso considerar os elementos institucionais que levam a essa discrepância. O STF tem onze membros contra nove da Suprema Corte, o que aumenta naturalmente a taxa de rotatividade. Na corte americana não há limite de idade para aposentadoria, o que eleva o tempo de permanência dos Justices na corte. Mas há fatores políticos também. Nos EUA, com frequência cada vez maior, os presidentes têm preferido indicar juristas mais jovens, com idade na casa dos 50 anos, de modo que eles permaneçam o maior tempo possível na corte, prolongando o legado da indicação presidencial. Aqui, parece que os presidentes ainda não se deram conta disso.
Parece evidente que o respeito à tão propalada "colegialidade" é necessário para a estabilização da jurisprudência. Porém, em uma corte constitucional os vínculos de lealdade ético-intelectual dependem de uma prolongada convivência e tolerância recíprocas, que só o tempo de comunhão profissional pode maturar, especialmente em decorrência do ambiente de excessiva vaidade que cerca o trabalho de juízes constitucionais. E isso tem sido muito difícil de estabelecer em nosso STF, em razão da excessiva rotatividade de seus integrantes. 
b) Falta de coerência no processo de escolha dos membros do STF
O processo de escolha dos ministros do STF tem sido marcado pela aleatoriedade e incerteza ideológica, o que tem transformado politicamente a corte em uma "geleia geral"- como diria Gilberto Gil - , sem qualquer coerência em relação aos valores e tendências políticas do eleitorado que escolheu os presidentes, responsáveis pela sua indicação. Isso, é claro, afeta a previsibilidade e congruência das decisões. 
Evidentemente, não estou dizendo que juízes constitucionais devam seguir cartilhas partidárias de quem os indicou, mas, sim, que o processo de indicação pelo executivo tem uma razão de ser (e os founding fathers dos EUA sabiam muito bem disto), que é o de permitir a influência dos valores ideológicos médios do eleitorado sobre os valores ideológicos médios da corte, balanceando as tendências políticas do Executivo e do Legislativo com as do Judiciário (isto tudo, como se sabe, já foi explicado há mais de duzentos anos nos Artigos Federalistas por Hamilton). Esse equilíbrio necessário acontece nos EUA, onde os Justices indicados por republicanos e democratas mantêm grau mínimo de coerência com valores conservadores ou liberais e as decisões "fora da curva", embora ocorram, são raras. E, mesmo nestes casos, é possível identificar os juízes "moderados" que acabam funcionando como "swing vote". Mas esse comportamento judicial minimamente previsível não está ocorrendo no Brasil, onde "todos os gatos são pardos". 
Não tem havido em nosso país, como é comum nos Estados Unidos, um processo de escrutínio rigoroso, em que o Presidente avalie e o Senado examine detidamente cada palavra que o potencial candidato a ministro escreveu, desde o be-a-bá do jardim de infância até suas mais elaboradas petições, em graduadas posições jurídicas.
É nesse sentido que as escolhas não têm sido "ideológicas", mas, de fato, completamente aleatórias. Apenas alguns exemplos. Fernando Collor escolheu Marco Aurélio porque este era seu primo. Segundo os relatos históricos, Lula escolheu Joaquim Barbosa porque queria um negro na corte e o candidato lhe fora indicado por Frei Betto, que conhecera Barbosa ao acaso em um vôo comercial. Cármen Lúcia foi ao STF porque o mesmo presidente queria indicar uma mulher ao cargo e pediu a opinião de Sepúlveda Pertence, que a recomendou, ignorando-se completamente o fato de que se tratava de uma jurista bastante conservadora. Ou seja, Lula fez suas escolhas como se todos os negros e mulheres tivessem a mesma ideologia política e o mesmo pensamento jurídico! 
Dilma Rousseff, ao que consta, não sabia sequer o número exato de integrantes do STF, tamanho era o seu desinteresse por questões jurisdicionais. Não admira que, no seu espantoso desprezo pelo funcionamento e relevância do Poder Judiciário, tenha demorado quase um ano para preencher uma cadeira da corte. A presidente, filiada ao Partido dos Trabalhadores, escolheu Luís Roberto Barroso que, embora seja favorável a políticas identitárias da esquerda, vota sistematicamente contra os interesses dos trabalhadores em todas as ações trabalhistas que chegam à corte. Alexandre de Moraes foi uma escolha ideologicamente próxima ao conservadorismo do Presidente Michel Temer, embora ela certamente destoe do eleitorado que votou na chapa PT-PMDB. 
Ou seja, processos de escolha ideologicamente aleatórios dos Ministros do STF produzirão uma jurisprudência ideologicamente aleatória. 
c) dificuldade de insulamento
No Brasil, não existem mecanismos efetivos de controle (e, principalmente, de autocontrole) sobre o comportamento dos juízes constitucionais em relação a fatores externos à corte. 
É certo que, em matéria constitucional, deve-se relativizar o brocardo romano “Quod non est in actis non est in mundo”: o que não está nos autos, não está no mundo. A sabedoria jurídica dos romanos queria exprimir a necessidade de o juiz ater-se ao mundo dos autos, àquilo que efetivamente foi produzido pelas partes dentro de um processo imparcial, sob o princípio do contraditório. De fato, a justiça ordinária deve ser indiferente ao mundo que transcende os limites do processo. A justiça constitucional, todavia, é uma justiça essencialmente política, no sentido de que os Ministros do STF exercem o papel político de intérpretes finais da Constituição e, por isso, devem estar atentos às condições sociais e econômicas que envolvem o processo decisório, bem como aos limites entre os três poderes e, inclusive, à necessidade de autocontenção ou ativismo judicial neste ou naquele caso. 
Assim, a judicialização da política e certo grau de ativismo judicial são inerentes a estados constitucionais democráticos que asseguram jurisdição constitucional e independência do Judiciário. Porém, não se pode confundir ativismo judicial com ativismo político (e, por óbvio, jamais, com ativismo partidário, o que lamentavelmente também está ocorrendo). Se não houver instrumentos de controle (ou autocontrole) eficazes do exercício da jurisdição constitucional, a tênue linha entre um e outro pode desaparecer. 
E o que vemos no Brasil é que o ativismo judicial de alguns Ministros tem descambado para um verdadeiro ativismo político, comprometendo visivelmente a necessidade de isolamento da corte em relação aos demais poderes, no que diz respeito à independência judicial. E o resultado disto tem afetado a coerência das próprias decisões judiciais, que parecem mudar conforme o gosto do freguês (não esqueçamos que mesmo na jurisdição constitucional os juízes devem sim ser cegos às partes). 
Na Suprema Corte americana, regras costumeiras sobre o comportamento dos seus membros, consolidadas pela tradição ao longo dos mais de duzentos anos de sua história, impedem esse ativismo político. Nos EUA, é simplesmente impensável que juízes frequentem palácios presidenciais com assiduidade, ou que, a pretexto de exercerem o magistério, saiam pelo mundo dando palestras durante o pleno exercício do ano judiciário, externando as mais variadas opiniões políticas. 
Além disto, a noção de "integridade" do direito está tão arraigada na common law americana, que juízes muitas vezes usam-na para isolar-se do sistema político, abrindo mão de seus posicionamentos pessoais e de suas identidades políticas para preservar a força do precedente, demonstrando a capacidade de insulamento da corte em relação às maiorias eventuais. Durante os anos 1980, as administrações Reagan e Bush (pai) solicitaram em cinco processos distintos que o precedente Roe v Wade (que legalizou o aborto em 1973) fosse revisto e, como consequência, se alterasse a jurisprudência para proibir aquela prática no país. Aqueles mesmos presidentes republicanos haviam feito indicações de juízes conservadores, que eram então ampla maioria, porém todos aqueles mesmos indicados (Antony Kennedy, David Souter e Sandra O'Connor) se negaram a alterar o precedente, alegando em seu voto que em razão "do princípio da integridade institucional (...), um preço terrível teria que ser pago pela revogação do precedente", já que isso "enfraqueceria seriamente a capacidade da corte em exercer o poder judicial e em funcionar como a Suprema Corte da nação dedicada ao império do direito" (Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 1992). 
De outra parte, aqui no Brasil, dado o protagonismo político a que o STF foi levado, seus integrantes adquiriram uma notoriedade pública excepcional e é o caso de se perguntar até que ponto isto afeta seu processo decisório. O que deveria ser o destino final de uma consagrada carreira jurídica se transformou em um "trampolim" para pretensões eleitorais de alta gama, e as especulações em torno da candidatura do ex-ministro Joaquim Barbosa parecem confirmar possibilidades de reincidência deste fenômeno. 
Ora, não há nada mais venenoso para a integridade da jurisprudência de um tribunal constitucional do que juízes decidindo (ainda que inconscientemente) “de olho” em um cálculo sobre as possibilidades de uma futura carreira política. Não quero de forma alguma insinuar que isso tenha de fato acontecido com o citado ex-Ministro, que sempre me pareceu exemplar em relação a seu insulamento político enquanto esteve na corte. Mas vemos, de outra parte, que isso pode estar acontecendo com atuais integrantes da corte, cujos nomes, não raro, são ventilados como potenciais candidatos ao Planalto, ainda quando em pleno exercício de suas funções jurisdicionais. 
d) falta de liderança política dentro da corte
Uma das diferenças mais sensíveis entre Brasil e EUA na modelagem de suas cortes constitucionais diz respeito à forma de investidura e ao papel reservado ao presidente do colegiado de juízes. Nos Estados Unidos, o líder da Suprema Corte (Chief Justice) é escolhido pelo Presidente da República e exerce o cargo vitaliciamente, enquanto aqui a presidência do STF é exercida em sistema de rodízio bienal, pelo magistrado mais antigo da corte. 
É certo que o modelo americano tem seus problemas, porém, dele se extrai uma grande vantagem. No processo de escolha, o presidente da República, mais do que um jurista, procura por um líder nato, que tenha condições políticas de superar impasses na corte. É certo que os EUA já tiveram "presidentes fracos" em sua Suprema Corte. Mas isso se deveu a eventuais escolhas infelizes de alguns presidentes (como a de Fred M. Vinson, por Harry Truman) e não, propriamente, ao seu modelo institucional. 
É conhecido o papel de liderança que o Chief Justice Earl Warren desempenhou no famoso caso Brown v. Board of Education of Topeka (1954), convencendo os seus pares de que a decisão sobre a dessegregação racial precisava ser unânime, em razão do impacto social que provocaria (no início havia alguns votos contrários a que a corte se imiscuísse na questão). 
No sistema americano, o presidente da Suprema Corte é justamente quem deve funcionar como força moderadora para a manutenção da integridade e do respeito à colegialidade. 
Aqui em nosso país, o problema é em si institucional e, portanto, mais grave, já que o presidente da corte é escolhido por uma tradição (ritualística, eu diria, e, até mesmo, irracional) de que a presidência deve ser exercida pelo juiz mais antigo. Ou seja, não importa que determinado ministro seja politicamente inepto ou que não tenha nenhum talento para liderança ou administração. Ele será guindado à presidência da corte quando chegar a sua vez. Vale dizer, novamente, um critério completamente aleatório, que em nada corrobora a necessidade de que o STF tenha um líder a zelar pela sua integridade jurisprudencial. Além disto, o mandato é muito curto, pois dois anos é um tempo excessivamente pequeno quando se trata de estabilidade da jurisprudência. 
***
Por todos os fatores acima examinados, quando o STF decide questões controversas que dividem a sociedade por maioria apertada de um ou dois votos, a Justiça constitucional se aproxima da alea. Ou seja, o determinante para o resultado acaba sendo a força do acaso, que levou à corte um ministro a mais para votar que pensava diferente do grupo minoritário. Assim, não há, rigorosamente, diferença entre decidir o caso por razões jurídicas ou pelo "cara ou coroa", pois o fator decisivo não foi em si a substância da tese jurídica com seu poder de persuasão racional, mas, sim, o fato de que "por acaso" havia uma maioria estreita decorrente de escolhas presidenciais imponderáveis ou de comportamentos incoerentes, erráticos e imprevisíveis dos ministros da corte. 
Em síntese, boa parte das decisões constitucionais do STF tem decorrido meramente da força do acaso e não de "integridade judicial". E, como diria Paulinho da Viola, naquela famosa canção de 1971, "o acaso não tem pressa".

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JOTA

Diversamente dos EUA, em nossa jurisdição constitucional maiorias precárias não estabilizam o direito

O acaso não tem pressa: uma decisão 6 X 5 é uma 'não-decisão'

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