Opinião e Análise

Cássio Casagrande

Juízes são vitalícios, não eternos. Foi com essa observação jocosa que a Suprema Corte dos Estados Unidos concluiu um dos julgamentos mais estranhos e divertidos de sua história, que ocorreu algumas semanas atrás. Os Justices concluíram que um juiz morto antes da publicação do acórdão não pode ter seu voto computado para fins de fixação da maioria do colegiado recursal.
A decisão, unânime, anulou julgamento proferido na justiça federal americana pela Corte de Apelações do Nono Circuito (circunscrição judiciária que engloba os estados da Califórnia, Havaí, Oregon e Arizona, entre outros), equivalente, grosso modo, a um TRF no Brasil.
O caso, curioso, é de particular interesse para a compreensão sobre as diferenças procedimentais na tramitação e julgamento de recursos nos sistemas Common Law e Civil Law. Tanto assim é que, como veremos, esse processo provavelmente teria um desfecho diferente se fosse julgado no Brasil ou em outro país de tradição romano-germânica. Para entender bem o caso, faço ao leitor uma breve digressão sobre como são processadas e julgadas as apelações nas cortes dos EUA.
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O processamento dos recursos perante os tribunais federais americanos segue um rito bastante diferente do estabelecido pelo direito processual civil em nosso país (e na maior parte dos países que seguem a tradição da Civil Law). Os tribunais dos Estados Unidos não possuem (como regra geral) órgãos fracionários fixos, não há “relator” e a sessão pública de sustentação oral não é a mesma do julgamento, pois este ocorre em decisão colegiada tomada em momento posterior, numa deliberação a portas fechadas. Ademais, as decisões são proferidas per curiam e sua divulgação somente ocorre no momento da publicação.
Essas distinções são fundamentais para entender a decisão da Suprema Corte sobre a inclusão da manifestação de um juiz que veio a falecer antes da divulgação do acórdão.
Ao contrário do que ocorre por aqui, quando um recurso é interposto perante um tribunal, não há sorteio de relator e vinculação do processo ao órgão fracionário (turma, câmara, seção) que aquele magistrado integra. Na realidade, os juízes é que são sorteados para compor um “panel” (painel) que apreciará determinado apelo. Portanto, o colegiado é sempre aleatório e composto caso a caso. Na justiça federal dos EUA, em geral, cada “panel” é integrado por três juízes (também há julgamentos pelo pleno dos tribunais - dito en banc - como explicarei mais adiante). Nenhum destes juízes do panel será designado como relator. Todos conhecerão do processo ao mesmo tempo, recebendo uma via do recurso e das contrarazões ou sumário do processo.
Em seguida, será designada a sessão de sustentação oral (arguing), na qual os advogados das partes apresentarão suas razões ao “panel” de juízes. Esse procedimento é bastante distinto do nosso processo civil, pois tem natureza dialógica: os juízes intervêm frequentemente e formulam diversos questionamentos aos advogados que se encontram na tribuna.
Encerrada essa fase, será designada uma sessão fechada para julgamento do recurso. Nenhum juiz relatará o caso, pois nesse momento todos leram o processo e ouviram os advogados, tendo já formado um entendimento preliminar sobre a questão objeto do apelo. Os juízes debaterão a hipótese entre si até a formação de uma maioria. Se houver divergências que impeçam isso (pois juízes podem concordar com a conclusão, mas não com a fundamentação), o caso pode ser adiado para maior reflexão e redesignado a uma outra sessão posterior. Neste ínterim, em situações que tais, os juízes costumam conversar informalmente e trocar memorandos sobre o caso, na tentativa de estabelecer uma maioria.
Quando obtida uma maioria, somente então será determinado quem redigirá a decisão (opinion) em nome da corte (per curiam). Normalmente, cabe ao juiz mais antigo que integra a maioria vencedora designar o redator do acórdão, podendo avocar esse mister para si ou para outro colega que comunga do entendimento prevalecente. O juiz que ficar vencido pode, caso queira, elaborar um voto divergente para consignar suas razões. Também é possível a elaboração de votos convergentes, para explicitar razões particulares de decidir. Observe-se que, neste momento, embora o caso já tenha sido “julgado”, ele ainda não foi divulgado oficialmente, o que só ocorrerá com a publicação do acórdão. E isso faz uma grande diferença se compararmos com nosso sistema, no qual a decisão é oficializada (mediante certidão de julgamento) após a conclusão da sessão pública que julgou o recurso. E a redação e publicação do acórdão, ocorrem em momento posterior e não podem alterar o que decidido na sessão pública.
Nos EUA, no entanto, como não há julgamento público, é possível que o juiz “mude de ideia” após encerrada a sessão fechada de julgamento e antes da redação da decisão, sobretudo se ele é o responsável por redigir o acórdão. Isso muito raramente acontece, mas não é impossível, já tendo ocorrido mais de uma vez na própria Suprema Corte dos EUA. Um caso conhecido deu-se em <a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/505/577/#tab-opinion-1959089">Lee v. Weissman 505 U.S. 577 (1992)</a>, um importante precedente sobre liberdade religiosa. Discutia-se nesse processo se um clérigo poderia conduzir uma oração durante a cerimônia de formatura de uma escola pública do ensino médio (high school). Estava em questão a separação entre Estado e Igreja prevista na Primeira Emenda, norma conhecida como “establishment clause”.
Quando os Justices da Suprema Corte reuniram-se privativamente na conference room para deliberar sobre o caso, estabeleceu-se uma estreita maioria de cinco votos a quatro, no sentido de que a oração durante a cerimônia de colação de grau em escola pública não violava a Constituição. O então presidente da Suprema Corte, William Rehnquist, integrante da maioria naquele julgamento, designou o Juiz Anthony Kennedy (que se aposentou ano passado), para redigir a opinion em nome da corte. Ocorre que ao escrever demoradamente o seu arrazoado, Kennedy começou a refletir mais profundamente sobre a hipótese e sua alma se encheu de dúvidas. Quando terminou o texto, passou a relê-lo várias vezes e concluiu que ele estava simplesmente errado! Kennedy se deu conta de que na realidade concordava com a opinião dos outros quatro juízes que tinham sido vencidos e isso, é claro, fazia toda a diferença, já que o seu voto invertia o placar original.
Ele então procurou o presidente da Suprema Corte, Rehnquist, e o juiz mais antigo da minoria original, Harry A. Blackmun. Informou-os sobre o seu novo posicionamento, dizendo que não poderia mais redigir a decisão. Blackmun, no entanto, abriu mão de redigir a opinion e fez questão que Kennedy desempenhasse o encargo, pedindo-lhe apenas que acrescesse ao decisium alguns outros fundamentos dos juízes que agora passavam a constituir o bloco vencedor. E assim foi feito. Curioso é que nada disso é registrado oficialmente e o público só veio a saber destes bastidores doze anos depois, quando os arquivos pessoais do Juiz Blackmun, depois de seu falecimento, foram depositados na Biblioteca do Congresso e abertos para consulta.
Portanto, é exatamente a inexistência de formalização do voto e a consequente possibilidade de o juiz mudar de opinião antes da divulgação do caso que explica porque a Suprema Corte, de forma tão curiosa, teve que deliberar sobre os efeitos do falecimento do juiz.
O processo que deu origem a esse imbroglio judicial era um caso relativamente banal, de natureza trabalhista (<a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/586/18-272/#tab-opinion-4056978">Jim Yovino, Fresno County Superintendent of Schools v. Aileen Rizo (586 U.S. ___ (2019)</a>). Um empregado da secretaria municipal de educação de Fresno, Califórnia, ajuizou na justiça federal de primeira instância um pedido de equiparação salarial com fundamento na Equal Pay Act de 1963. O réu fez um pedido de julgamento sumário, negado pelo juiz de primeiro grau. Contra essa decisão interlocutória, o réu interpôs um recurso de agravo (interlocutory review), que foi inicialmente acolhido pelo panel de três juízes do Nono Circuito. O autor recorrido entendeu que a decisão colegiada violava jurisprudência da própria corte, pelo que interpôs uma espécie de “embargos de divergência” para o pleno (julgamento en banc).
Neste momento, o pleno do Nono Circuito estava sendo integrado por dez juízes e, para que um precedente seja reafirmado por aquele órgão e tenha caráter vinculante, há necessidade de maioria na fixação de uma tese, ou seja, no caso, pelo menos seis votos. Naquela hipótese, a tese jurisprudencial (que favorecia o autor da ação) obteve a adesão de exatos seis votos, incluindo o daquele que seria o responsável por redigir a decisão, o Excelentíssimo Juiz Stephen Reinhardt, 87 anos, um dos mais brilhantes e proeminentes liberais do judiciário federal daquele país.
Logo depois da sessão de julgamento, o magistrado Reinhardt faleceu de ataque cardíaco, no dia 29 de março de 2018. E a decisão, supostamente de sua lavra, foi publicada no dia 09 de abril, com a seguinte nota de pé-de-página: “Anteriormente à sua morte, o Juiz Reinhardt participou integralmente deste caso e é o autor deste voto. A decisão da maioria e demais votos foram terminativos, tendo a votação se completado na composição plena do tribunal anteriormente à sua morte”.
A municipalidade de Fresno recorreu à Suprema Corte contra a inclusão do voto do honorável Reinhardt, tendo o caso finalmente sido decidido da seguinte forma pelos juízes constitucionais, em Washington: “O Nono Circuito não explicou expressamente por que concluiu que poderia contar a manifestação do Juiz Reinhardt como sendo integrante da “decisão da maioria” dos juízes vivos ao tempo que ela foi divulgada, mas a justificativa da nota de pé-de-página sugere que os votos e fundamentos adotados no tribunal pleno estavam fixados de forma inalterável pelo menos doze dias antes da data em que a decisão foi redigida, anexada aos autos e divulgada ao público. Essa justificativa é incompatível com a prática judicial firmemente estabelecida, a legislação federal e os precedentes judiciais. No que diz respeito às práticas judiciais, não se tem conhecimento de nenhuma regra ou decisão do Nono Circuito que torne imutáveis os votos e fundamentos dos juízes em qualquer momento anterior à sua pública divulgação. E, ademais, é do entendimento geral de que um juiz pode mudar sua posição enquanto a decisão ainda não tiver sido publicada”.
Obviamente que situação semelhante seria julgada de forma distinta em nosso direito processual. Aqui, como é sabido, o juiz pode mudar de posição até a conclusão da sessão pública de julgamento, sendo o seu entendimento registrado em certidão. E claro, entre o término da sessão de julgamento e a publicação do respectivo acórdão, não há como se alterar o decidido ou mesmo os fundamentos da decisão. Se ele vier a falecer após o término do julgamento, seu voto será contado e sua decisão poderá ser publicada.
Ao decidir esse curioso processo, a Suprema Corte dos Estados Unidos recorreu também a um antigo precedente seu (<a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/363/685/">United States v. American-Foreign S.S. Corp., 363 U.S. 685 (1960)</a>), no qual uma decisão foi anulada porque ao tempo da publicação do acórdão um dos juízes que formava na maioria de três votos a dois já se encontrava aposentado.
<a name="_GoBack"></a> A decisão da Suprema Corte neste caso do mês passado não foi assinada por nenhum dos seus juízes em particular, como por vezes ocorre em alguns de seus julgamentos unânimes, no qual a autoria é supostamente coletiva. Como perspicazmente observou Robert Barnes, repórter do Washington Post que cobre a corte constitucional americana, em razão do sigilo das sessões de julgamento, também ficaremos sem saber quem foi o autor da bem-humorada frase que arremata o aresto: “Uma vez que o Juiz Reinhardt não era mais juiz ao tempo em que a decisão do tribunal pleno foi divulgada, o Nono Circuito errou ao contá-lo como um membro da maioria. Tal conduta efetivamente permitiu que um juiz falecido exercesse o poder jurisdicional dos Estados Unidos depois de sua morte. Porém, os juízes federais gozam de vitaliciedade, mas não de eternidade.”

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JOTA

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