Opinião e Análise

Cássio Casagrande

Patrões podem exigir que seus empregados sejam vacinados? Em caso de negativa dos trabalhadores, estariam as empresas autorizadas a rescindir contratos de trabalho? Estabelecimentos comerciais podem requerer de consumidores comprovação de vacina para dar acesso às suas acomodações? Universidades privadas podem impedir a entrada de alunos que por algum motivo não receberam a vacina da Codiv?
Essas questões, que começam a ser discutidas em todo o mundo, vêm ganhando corpo no debate público americano, à medida em que o governo Biden se aproxima da espantosa marca de 100 milhões de vacinados. E, como quase sempre ocorre nos EUA, o tema vem suscitando divisão em linhas ideológicas: de um lado há os que acreditam necessária pequena intervenção na liberdade individual em favor da saúde coletiva; de outro, há os liberais mais extremados (autoproclamados “libertários”) que protestam contra o que seria uma intrusão indevida nas liberdades civis, com possível chancela pelo Estado.
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Embora, nos casos acima exemplificados, estejamos diante de potencial conflito entre particulares, portanto insuscetível de questionamento constitucional perante o Judiciário (à medida em que a doutrina da “eficácia horizontal dos direitos fundamentais” não é reconhecida pela Suprema Corte), a coisa muda de figura se houver leis ou atos administrativos - federais ou estaduais - respaldando ou proibindo o já assim chamado “passaporte da vacina”.
A jurisprudência da corte constitucional americana é bastante remansosa quanto à possibilidade de vacinação compulsória; já no início do século XX, quando um surto de varíola varreu a Nova Inglaterra, o estado de Massachusetts editou uma lei de vacinação obrigatória, que acabou sendo questionada em juízo pelo pastor Henning Jacobson, ao argumento de que vacinas anteriores haviam causado fortes reações em toda a sua família.  A Suprema Corte não acolheu a tese do recorrente e declarou a constitucionalidade da lei e das sanções administrativas (multa) que haviam sido impostas pelo poder público (Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11 (1905)).
Duas décadas depois, a Suprema Corte afirmou ser constitucional Lei do Texas que permitia às escolas daquele estado a exclusão de alunos que não comprovassem terem sido vacinados contra doenças relacionadas no ato normativo (Zucht v. King, 200 U.S. 174 (1922)). Porém não há registro na jurisprudência constitucional americana a respeito da possibilidade de exigência da vacina por atores privados.
<blockquote class="jota-article__eye">A questão poderá, todavia, ser apreciada pelo Judiciário a partir de diretriz recentemente estabelecida pela Equal Employment Opportunity Commission (EEOCC), a agência federal encarregada de apreciar denúncias sobre discriminação no trabalho e que também exerce certo poder normativo.</blockquote>
Em geral, costuma-se admitir no direito americano, dentro de uma concepção mais alargada da autonomia da vontade e da liberdade de contrato, certas condutas que seriam consideradas invasivas em outros ordenamentos jurídicos, como a testagem antidrogas para a contratação e permanência em empregados, bem como a apresentação, para esses mesmos fins, de detalhados laudos médicos sobre a saúde do trabalhador, quando isso for necessário e compatível ao exercício de suas funções.
Não obstante, a legislação americana possui vigorosa legislação antidiscriminação: caso demonstrado que as informações médicas tenham sido usadas com o exclusivo propósito de discriminar o trabalhador e que sua presença não causava nenhum risco ao ambiente laboral, a empresa pode ser condenada a reintegrá-lo e indenizá-lo.
No caso da vacinação da Covid, a <a href="https://www.eeoc.gov/wysk/what-you-should-know-about-covid-19-and-ada-rehabilitation-act-and-other-eeo-laws" target="_blank" rel="noopener noreferrer">EEOCC determinou</a> que os empregadores podem estabelecer políticas internas de vacinação obrigatória para seus empregados, já que a saúde pública se sobrepõe ao interesse particular imediato.  Se o trabalhador possuir alguma condição peculiar de saúde ou um “sincero credo religioso” que o incompatibilize com a vacina, a empresa deve inicialmente procurar uma possível solução acomodatícia (como home-office) que seja razoável.  Caso isso não seja possível e não reste outra alternativa, a EEOCC entende que o desligamento do empregado pode ser feito de forma legal.  Esse posicionamento é bastante semelhante ao <a href="https://mpt.mp.br/pgt/noticias/estudo_tecnico_de_vacinacao_gt_covid_19_versao_final_28_de_janeiro-sem-marca-dagua-2.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">adotado pelo Ministério Público do Trabalho no Brasil</a>.
Alguns políticos importantes do Partido Republicano em posições de mando, como os governadores Gregg Abott do Texas, Ron DeSanctis da Flórida e Tate Reeves do Mississipi, estão patrocinando leis estaduais para proibir ou inviabilizar “passaportes de vacina” em seus territórios.  Eles seguem a tradição do pensamento conservador que rechaça políticas que obriguem os cidadãos a andar e portar documentos obrigatórios (que a rigor não existem nos EUA, salvo a carteira de motorista durante a condução de automóveis).
Algumas empresas de tecnologia estão desenvolvendo softwares e aplicativos que permitiriam rapidamente, através do celular, a consulta ou demonstração de dados sobre vacinação, para evitar a necessidade de porte de documentos obrigatórios, mas isso, é claro, não resolve de todo o problema no que tange às questões de privacidade e liberdade individual.
Além disto, como é comum no direito constitucional dos EUA, muito certamente haverá controvérsias em torno da questão sob o aspecto federativo, já que os estados referidos anunciam políticas que muito possivelmente se chocarão com as diretrizes do governo Biden sobre o tema, e que, em se tratando de legislação trabalhista, potencialmente envolvem a “preemption doctrine”, que estabelece critérios sobre conflitos de competência entre União e governos estaduais.
A análise da constitucionalidade da normativa da EEOC interessa não apenas aos patrões e empregados, mas a toda atividade empresarial nos EUA, pois a exigência de atestados de vacinação já foi anunciada por algumas companhias aéreas e estão sendo colocados em prática na admissão de torcedores em certos jogos da NBA.
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JOTA

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