Opinião e Análise

Cássio Casagrande

O boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard entrevistou no mês passado o professor <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/mark-tushnet" target="_blank" rel="noopener">Mark Tushnet</a>, a propósito dos duzentos anos daquela que é considerada como uma das mais importantes decisões da história da Suprema Corte, proferida em 1819 no caso McCulloch v. Maryland.
O bicentenário do famoso julgamento tem suscitado inúmeros debates na comunidade acadêmica e jurídica dos EUA. Esse acórdão é paradigmático não apenas para a jurisprudência constitucional norte-americana, mas também para o nosso próprio Direito Constitucional, posto que é um precedente citado com frequência pelo Supremo Tribunal Federal (o caso é referido em pelo menos 33 acórdãos, de acordo com pesquisa de meu ex-aluno e hoje mestre em Direito Constitucional Jônatas Henriques Barreira).
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O professor Tushnet chega a dizer que o caso <a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/17/316/#tab-opinion-1918127" target="_blank" rel="noopener">McCulloch v. Maryland 17 U.S. 316 (1819)</a> seria mais importante até mesmo do que o celebrado <a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/5/137/#tab-opinion-1958607" target="_blank" rel="noopener">Marbury v. Madison 5 U.S. 137 (1803)</a>. Esta decisão unânime de 1819, da lavra do grande <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/o-mundo-fora-dos-autos/quando-ninguem-queria-ser-juiz-da-suprema-corte-dos-eua-11032019" target="_blank" rel="noopener">John Marshall</a> é, de fato, de relevância transcendental, pois moldou aspectos fundamentais do federalismo, afirmou o princípio da imunidade tributária recíproca, reconheceu a teoria dos poderes implícitos e, ainda, trouxe uma nova concepção para a hermenêutica constitucional.
<blockquote class="jota-article__eye">O caso estava relacionado a uma disputa entre a União e o estado de Maryland, mas a sua sorte interessava a todas as demais unidades federativas, já que o mérito essencial da questão dizia respeito aos limites dos poderes do governo federal em face dos poderes estaduais.</blockquote>
Para se compreender a importância desta decisão, é preciso lembrar que a Constituição elaborada em 1787 havia criado inauditamente o federalismo como forma constitucional, mas, devido ao seu próprio caráter sintético, os limites precisos entre as prerrogativas da União e a dos estados eram obscuros em muitos aspectos, sujeitos a interpretações controversas.
Além disto, a disputa política em torno da aprovação da Constituição se dera justamente entre os federalistas (que tendiam a reforçar poderes na União) e os antifederalistas (que favoreciam uma União “fraca” e estados “fortes”, razão pela qual, inclusive, haviam feito campanha contra a aprovação da Carta da Filadélfia).
Esses dois grupamentos com visões distintas sobre a natureza da União desenvolveram uma contenda tão acirrada que viriam a se tornar os embriões dos dois primeiros grandes partidos políticos nacionais dos EUA.
De um lado, os defensores de maiores poderes federais, liderados por George Washington, John Adams e Alexander Hamilton, criaram o Partido Federalista. De outro, os apoiadores das prerrogativas estaduais, comandados principalmente por Thomas Jefferson e James Madison, fundaram o Partido Democrata-Republicano. Esses “founding fathers” comandariam a política nacional até a década de 1820 e o cerne da disputa política frequentemente se dava em razão de suas distintas concepções sobre a natureza da Federação americana.
É claro que essa contenda sobre os fundamentos do poder no sistema federativo acabaria respingando na Suprema Corte.
Justamente em razão desses desentendimentos e da necessidade institucional de interpretar cláusulas vagas da Constituição sobre a natureza da federação, muitos casos relativos a essa matéria acabaram sendo levados a julgamento àquele tribunal e a Corte Marshall (1801-1835) será reconhecida, também, pelo seu relevantíssimo papel em definir os limites de poder entre União e estados – com uma tendência geral de fortalecimento do governo federal. E o caso McCulloch v. Maryland (1819) será o ponto máximo desta jurisprudência.
<blockquote class="jota-article__eye">Nas primeiras décadas de existência da República, uma questão que dividia opiniões entre Federalistas e Democrata-Republicanos era a necessidade e possibilidade do governo da União criar um banco estatal para facilitar o crédito e incentivar o desenvolvimento econômico.</blockquote>
Os democrata-republicanos tendiam a ser contrários à medida, pois a primeira experiência com um banco incorporado pelo governo federal tinha fracassado: o "First Bank of The United States of America" foi fundado em 1791 por iniciativa do então secretário do Tesouro Alexander Hamilton, com uma carta de incorporação autorizando o seu funcionamento por vinte anos, porém o Congresso recusou a renovação da carta em 1811, pela diferença de um voto.
Em 1812, todavia, depois da Guerra com a Inglaterra, o governo de James Madison convenceu o Congresso a editar uma lei criando o Second Bank of The United States of America, o que de fato só ocorreu em 1816.
[caption id="attachment_216921" align="aligncenter" width="1024"]<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2019/10/6b4e3d655575654bbc05d2351a578d0e.jpg"><img class="wp-image-216921 size-large" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2019/10/6b4e3d655575654bbc05d2351a578d0e-1024x661.jpg" alt="" width="1024" height="661" /></a> The Second Bank of the United States/ Wikimedia commons[/caption]
É curioso observar que embora Madison tivesse sido contra a criação do primeiro banco estatal, seguindo a posição do seu partido Democrata-Republicano, uma vez no comando da presidência da República mudou de ideia, para decepção de muitos de seus seguidores. O pragmatismo do exercício do poder levou-o a perceber a necessidade de um banco federal.
Este “Second Bank”, sediado na Filadélfia (tal como o primeiro), estabeleceu uma filial no estado de Maryland e em outros estados. A instalação destas filiais nos estados desagradava aos governos locais, primeiro porque muitos acreditavam que a Constituição não havia conferido poder à União para criar bancos nacionais. E, segundo, porque o banco federal, dados os seus amplos recursos, competiria, a seu ver, de forma injusta com os bancos estaduais.
Assim, alguns estados começaram a editar leis locais que dificultavam a vida de bancos “de fora”.
<blockquote class="jota-article__eye">Uma lei do estado de Maryland determinava a incidência de impostos sobre a emissão de notas de bancos que não tivessem sido criados pelo governo daquele estado.</blockquote>
McCulloch, funcionário responsável pela administração da filial do “Second Bank” naquele estado, recusou-se a pagar o tributo por considerá-lo ilegal em face da legislação federal, fato que deu origem a um processo judicial, que depois de percorrer todas as instâncias foi parar na Suprema Corte em 1819.
O estado de Maryland questionou no tribunal constitucional a possibilidade do Congresso dos Estados Unidos instituir um banco, sustentando também a constitucionalidade da lei estadual que permitia a cobrança do tributo. A Corte Suprema decidiu a ação favoravelmente à União, desenvolvendo neste caso a doutrina dos "poderes implícitos", estabelecendo que, embora não expressamente prevista na Constituição, a prerrogativa de criação de um banco estava relacionada a outros poderes do Congresso atinentes a finanças e orçamento, especificamente "os grandes poderes de instituir e cobrar impostos; de tomar dinheiro emprestado; de regular o comércio; de declarar e conduzir guerras; e de levantar e manter exércitos e armadas.”
John Marshall, que redigiu a opinião da corte, afirmou: “A espada e a bolsa, todas as relações externas e parte não desimportante da indústria da nação são confiadas ao seu governo. Jamais se poderá pretender que esses vastos poderes excluem outros de importância inferior, somente porque são inferiores." 
O Justice Marshall acrescentou ainda que uma interpretação restritiva do art. I, seção VIII, no. 18 da Constituição, segundo o qual o Congresso poderia editar todas as leis "necessárias e adequadas" a seus fins, terminaria a limitar indevidamente os poderes do Congresso e isto "encurtaria e quase aniquilaria o útil e necessário direito do Legislativo de escolha dos meios. (...) Se o fim é legítimo e está de acordo com os objetivos da Constituição, todos os meios apropriados e plenamente aplicáveis a ele, não proibidos, mas dentro da letra e do espírito da Constituição, são constitucionais".
E, mais adiante, afirmando o princípio da imunidade recíproca, estabeleceu que os estados não podiam impor tributos entre si ou em face da União, reforçando neste ponto o princípio da supremacia da Constituição: "Os Estados não possuem o poder, mediante a decretação de impostos ou de outra forma, para retardar, impedir, obstar ou, de qualquer modo, controlar a execução das leis constitucionais promulgadas pelo Congresso, tendo em vista os poderes outorgados ao governo geral. Esta, pensamos, é a consequência inevitável da supremacia declarada pela Constituição."
<blockquote class="jota-article__eye">Como a questão jurídica submetida à Corte tratava de aspecto não previsto expressamente na Carta, este caso também representou uma das primeiras enunciações, no direito americano, da linha hermenêutica que vê a norma constitucional na perspectiva evolutiva da "constituição viva" (em oposição ao que hoje se denomina originalismo).</blockquote>
Nas palavras de Marshall, a Constituição fora concebida para "servir a épocas futuras e, consequentemente, ser capaz de adaptar-se às várias crises dos assuntos humanos". Assim, permitiu-se aos juízes constitucionais uma interpretação para além dos limites meramente semânticos do texto constitucional, porém equilibrando essa abertura com atitude de deferência ao legislador, reconhecido como intérprete igualmente qualificado da carta. Ou seja, uma concepção moderada de ativismo judicial.
Na opinião do professor Tushnet, o caso mudou o próprio curso da história dos Estados Unidos, por ter permitido a expansão do governo nacional: “Se a Suprema Corte tivesse decidido que o Congresso não detinha poder para criar um banco, entendendo que a cláusula dos poderes necessários e adequados não abrangeria aquele tipo de ato, haveria um significante impacto restritivo em muitas das ações adotadas pelo legislativo não somente logo após McCulloch, mas em três ou quatro gerações que se sucederiam. (...) Eu acredito que os exemplos mais óbvios incluiriam legislações relacionadas a questões trabalhistas, saúde, segurança e até mesmo regulações em matéria ambiental, nas quais se dispensa a análise da cláusula dos poderes necessários e adequados para confirmar o poder do Congresso.”
Essa decisão emblemática não só entrou para os anais da Suprema Corte dos EUA, como foi absorvida pelo direito constitucional brasileiro positivo, já que a teoria da imunidade tributária recíproca, concebida em McCulloch v. Maryland, acabou sendo incorporada ao próprio texto de nossas constituições republicanas. E, por esta razão, com frequência ela é referida na jurisprudência do STF em inúmeros casos que tratam desta temática.
Igualmente importante foi a recepção pelo direito constitucional brasileiro da “teoria dos poderes implícitos”, criada originalmente em McCulloch v. Maryland e também afirmada pelo STF em importantes julgados, sendo o mais notório e recente deles o RE 593.727, no qual, com base naquela doutrina, afirmou-se o poder de investigação do Ministério Público.
***
Para quem se interessar pelo tema, escrevi em coautoria com Jônatas Henriques Barreira artigo acadêmico-científico sobre o caso McCulloch v. Maryland, que foi publicado no número 221 da Revista de Informação Legislativa do Senado Federal, (jan-mar 2019). O texto pode ser <a href="https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/56/221/ril_v56_n221_p247.pdf" target="_blank" rel="noopener">acessado através deste link</a>.
A entrevista do professor Mark Tushnet ao Harvard Law Today <a href="https://today.law.harvard.edu/mcculloch-v-maryland-two-centuries-later/" target="_blank" rel="noopener">pode ser acessada aqui</a>.

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JOTA

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