Opinião e Análise

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Cássio Casagrande

Passei o fim de semana revendo e atualizando minhas aulas de direito constitucional para a graduação. Pois vi, na semana passada, que a doutrina constitucional brasileira já cogita uma nova forma de poder constituinte. Além da divisão tradicional, que classifica o poder constituinte em originário e derivado (admitindo alguns também o decorrente e difuso), parece que alguns doutrinadores começam a desenvolver uma nova categoria: o poder constituinte lipoaspiracional.
A ideia vem sendo desenvolvida desde o início do ano pelo ex-ministro do STF Nelson Jobim, e segundo noticiam os jornais ganhou adesão, com reservas, do ministro Gilmar Mendes. A nova teoria tomou corpo, ao que parece, como uma alternativa às obscuras propostas de constituinte ou de “miniconstituinte” que alguns candidatos andaram lançando na campanha presidencial.
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O que seria esse poder constituinte lipoaspiracional? Segundo <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/gilmar-critica-ideia-de-nova-constituicao-mas-defende-retirada-de-temas-03102018" target="_blank" rel="noopener">matéria deste JOTA publicada na semana passada</a>, Gilmar Mendes, referindo-se ao autor da ideia, assim explicou o novo instituto proposto: “Jobim deu entrevista e disse que o ideal seria fazer uma lipoaspiração, tirar da CF uma série de núcleos para passar para lei complementar”. Ou seja, ao que se depreende, o jurista deve estar se referindo à possibilidade de retirar da Constituição matérias que seriam apenas formalmente constitucionais; ou seja, aqueles temas que são tradicionalmente reservados ao legislador ordinário, mas que, por uma opção política do constituinte de 1988, foram elevadas a status constitucional.
Parece simples, mas não é, como, aliás, reconhece o próprio Gilmar Mendes na matéria do JOTA. Em termos gerais, a doutrina considera como normas materialmente ou tipicamente constitucionais aquelas relacionadas à organização do estado e aos direitos fundamentais. Mas isso depende, é claro, da própria concepção ideológica de constituição que se venha a adotar. Esta lição tradicional da doutrina é, evidentemente, inspirada pela teoria liberal de constitucionalismo. E, sabemos, essa não é a única que informa o nosso constitucionalismo contemporâneo, já que a Constituição de 1988, goste-se ou não, sofreu influência enorme do constitucionalismo social, já que adotou um claro de modelo de welfare state.
O fato, portanto, é que não há como se estabelecer um critério objetivo e apriorístico para determinar o que seria materialmente “não constitucional”. No fim das contas, essa é, na essência, uma decisão política. É claro que há certos dispositivos da nossa Constituição que são evidentemente “não constitucionais”. Nossa Carta contém centenas de minudências, questiúnculas e pormenores que deveriam ter sido deixados à disciplina do legislador ordinário. Mas, não o tendo sido, estão imbricados de tal forma à estrutura da Constituição que é difícil pura e simplesmente removê-los sem desnaturar o sentido mais amplo das normas onde estão capitulados.
Se é difícil de ser implantada na prática, porque esta proposta de “lipoaspiração” está ganhando certa consideração entre doutos juristas? Tenho a impressão de que o nosso establishment político e, especialmente, jurídico, incluindo a grande maioria dos ministros do STF, é contrária à convocação de uma nova assembleia constituinte. Por que? A resposta me parece muito clara e estou de acordo com ela.
Sabemos que a Constituição é prenhe de paradoxos, contradições e anacronismos, inclusive com destroços de autoritarismos vários, que sobreviveram incólumes no mar revolto do processo de redemocratização dos anos 80. Porém, com todos as suas “gorduras” e crises de identidade, ela vem cumprindo o papel fundamental de uma constituição: conferir estabilidade política ao país, estabelecendo as regras do jogo para determinar como se dá o acesso ao poder e como se controla quem governa.
<blockquote class="jota-article__eye">Colocando na balança esses trinta anos passados, pode-se dizer que o sistema funciona de forma imperfeita, talvez. Mas funciona minimamente, pelo menos.</blockquote>
Ademais, assembleias constituintes devem ser convocadas quando há grandes unanimidades em favor da mudança das regras do jogo. Atualmente, não há nem sombra disso. Se o sistema de organização de poder no Brasil incomoda a muitos, não há consensos à vista sobre como e em que direção ele deveria ser alterado. Especialmente porque, tudo indica, nunca a sociedade brasileira esteve tão polarizada e dividida como nesses tempos que correm.
Além de tudo, uma constituinte é sempre um salto triplo de trapézio no escuro e sem rede de proteção. Se a Revolução Francesa pode nos ensinar algo a esse respeito, é a lição de que todos sabem como se entra em uma constituinte, mas ninguém pode prever como dela se sai. O Terceiro Estado se autoinvestiu de poderes constituintes no famoso juramento da sala do jogo da pela em 1789, proclamou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e deu ao país a Constituição de 1791, que não durou dois anos e levou ao império da guilhotina.
Porém, considerar o poder constituinte lipoaspiracional como um “substitutivo” de uma constituinte ou de uma minisconstituinte acarreta riscos iguais. Vamos supor que o próximo presidente decida fazer uma “lipoaspiração” grande na Constituição, com o objetivo de cumprir suas promessas de campanha. De uma tacada só, imaginemos que envie ao Congresso um “pacote” (confesso que essa terminologia me desassossega), apresentando uma PEC retirando da Constituição várias seções, que seriam convertidas em uma lei complementar ou ordinária.
<blockquote class="jota-article__eye">O que entraria, então, na faca? Direitos previdenciários, trabalhistas? Organização tributária? Mas, quem sabe, também, certos aspectos supostamente “desimportantes”, do Judiciário e do MP?</blockquote>
Bem, vamos imaginar que devido a resistências que vai provocar no quadro de estilhaçamento partidário que saiu das urnas, o Congresso, investido destes poderes constituintes lipoaspiracioanais, não aprove a liposaspiração, já que, como lembrou Gilmar Mendes na mesma entrevista acima aludida, “o problema é que vale a lógica política e se o dispositivo está lá é porque alguém colocou, e quando se propõe a retirada quem colocou reclama”.
Esse seria, talvez, um motivo ou subterfúgio para o Presidente apelar diretamente ao eleitorado, dizendo que não está conseguindo cumprir suas ousadas promessas de campanha por conta da resistência do Congresso e, talvez, “dos sindicatos” e da “oposição”. Então, a única solução seria “uma constituinte originária”, sabe-se lá convocada como, para que, com quais poderes e limites.
Será que eu estou delirando? Dizem que a lipoaspiração é uma cirurgia segura, mas por vezes leio nos jornais que pessoas submetidas a esse procedimento morrem porque o médico quis lipoaspirar demais e com sua cânula acabou invadindo e ferindo órgãos vitais do paciente. Temo que o mesmo possa ocorrer com a nossa gordinha, porém saudável Constituição.

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JOTA

Propostas para 'lipoaspirar' a Constituição podem ser tão arriscadas quanto nova constituinte

Do poder constituinte lipoaspiracional

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