Opinião e Análise

Cássio Casagrande

A expressão “ação afirmativa” (affirmative action) foi criada no Direito do Trabalho norte-americano, sendo a primeira vez mencionada na National Labor Relations Act, de 1935, também conhecida como Wagner Act, legislação trabalhista fundamental do New Deal de Franklin Delano Roosevelt. A norma estabelecia que caso trabalhadores fossem desligados ou não admitidos em decorrência de sua militância sindical, a empresa deveria ser condenada pelo ato, devendo promover uma “ação afirmativa” de reintegração dos trabalhadores discriminados.
A expressão nasceu, portanto, ligada à ideia de reparar discriminação e ainda no governo Franklin Delano Roosevelt foi associado às minorias raciais e às mulheres, quando o Secretário do Interior Harold L. Hickes baixou ato administrativo determinando que as empresas contratadas pela administração pública federal adotassem políticas de recrutamento de empregados entre negros, de modo que os seus quadros representassem de forma mais fiel a diversidade étnica das localidades em que operavam. Também se passou a exigir, no mesmo ato, que as mulheres empregadas nessas empresas recebessem os mesmos salários estipulados para homens em funções idênticas.
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A administração FDR deu ainda um passo mais à frente durante a Segunda Guerra, ao editar, em 1941, a Ordem Executiva 8802 (equivalente a um Decreto), que proibia discriminações em todas as indústrias que participavam do esforço de guerra, criando ainda a Fair Employment Practices Committee, uma agência federal para promover o enforcement da norma. A atuação desta agência, no entanto, dependia muito de casos concretos e individuais de discriminação, com pouco poder para impor às empresas políticas positivas de igualdade no trabalho.
A debilidade de mecanismos de enforcement acabou tendo pouco impacto para alterar o quadro de discriminação enfrentado por grupos tradicionalmente discriminados no emprego, especialmente negros e mulheres.
Foi somente na esteira dos movimentos em favor dos direitos civis, liderados por Martin Luther King na década de 1950, que a expressão “ações afirmativas” voltou à pauta política. Ao assumir o governo em 1961, em um dos primeiros atos de seu mandato, John F. Kennedy editou a Ordem Executiva 10925, que assim dispunha em relação às empresas que celebrassem contratos com a administração federal: “o contratante deverá promover ação afirmativa para garantir que os trabalhadores sejam admitidos e tratados no curso de emprego independentemente da sua ração, credo, cor ou origem nacional”.
Essa política, no entanto, era igualmente vaga, com ineficientes mecanismos de sanção e somente aplicável a empresas privadas que tivessem negócios com o governo.
Foi com a edição da importante Civil Rights Act de 1964 (proposta por Kennedy, mas aprovada depois de seu assassinato, já sob o governo Lyndon Johnson) que a “affirmative action” foi expandida para todas as empresas e criados mecanismos mais eficazes para seu enforcement, com a instituição da agência federal Equal Employment Opportunities Comission (EEOC). Este órgão foi dotado de capacidade investigatória e legitimidade para propor acordos e ajuizar class actions, em função muito semelhante a desempenhada atualmente pelo Ministério Público do Trabalho no Brasil.
Embora a lei em questão não tenha estabelecido um sistema de cotas em empregos propriamente, ela impõe às empresas denunciadas por discriminação o ônus de demonstrar que suas políticas de recrutamento refletem a diversidade dos locais onde estão estabelecidas, tanto em termos de sexo como raça. Caso isso não ocorra a EEOC pode atuar extrajudicialmente ou judicialmente e programas de ação afirmativa podem ser estabelecidos por acordo, decisão administrativa ou judicial, inclusive com fixação de postos de trabalho a serem preenchidos ao longo de um tempo fixado, o que efetivamente pode redundar em políticas de cotas in concreto.
A participação dos sindicatos americanos foi bastante importante na implementação das ações afirmativas, especialmente no início dos anos 1970, quando ainda estavam muito fortes e representativos. Um dos mais atuantes foi o United Steel Workers of America, que representa os trabalhadores mineiros, siderúrgicos e metalúrgicos. Essas indústrias pesadas tradicionalmente contratavam poucos trabalhadores negros e raríssimas mulheres.
Em 1974, a partir de representação do USWA, a Equal Employment Oportunities Comission celebrou um acordo nacional com as nove maiores siderúrgicas do país (que controlavam também várias minas), para que fossem reservadas 20% de vagas novas para negros e mulheres.
A integração das mulheres se mostrou especialmente difícil, pois as minas e siderúrgicas eram ambientes masculinos, nos quais os trabalhadores homens (e pequenos sindicatos locais) eram francamente hostis à presença feminina no chão das fábricas; as mulheres contratadas sob o acordo muitas vezes foram vítimas de perseguições, agressões e assédios brutais, como pode ser visto no filme estrelado em 2005 por Charlize Theron, Terra Fria (North Country), que conta a história da primeira class action dos EUA ajuizada por sexual harrassment, proposta contra uma das empresas mineradoras que haviam contratado mulheres em ação afirmativa, mas sem desenvolver qualquer política de integração e proteção às trabalhadoras contra o abuso de colegas e chefes (<a href="https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F3/130/1287/634832/">Jenson v. Eveleth Taconite Co., 130 F.3d 1287 8th Cir. 1987)</a>).
A integração de trabalhadores negros no setor foi bastante acelerada pela celebração de acordos coletivos entre a USWA e grandes empresas do setor, fixando cotas objetivas, e foi um desses instrumentos que gerou o caso no qual a Suprema Corte dos EUA viria a declarar a constitucionalidade do sistema de cotas para contratação de empregados em empresas privadas.
Em 1974, aquele sindicato assinou um instrumento normativo com a Kaiser Aluminium Chemical Corporation, para que essa adotasse um plano de treinamento e contratação de trabalhadores especializados, com reserva de 50% para negros, já que antes de 1974 apenas 1,83% de funções que exigiam qualificação eram destinadas àquela minoria.
Brian Weber, 32 anos, branco, participou de um dos programas de treinamento em uma das unidades da empresa, para concorrer a um posto em laboratório, porém não foi aproveitado. Ele ajuizou uma ação alegando que sua preterição só ocorreu em razão do programa de ação afirmativa, já que o posto foi ocupado por um trainee negro, para fins de cumprimento do acordo com o sindicato. A tese era de que ele havia sido vítima de “discriminação reversa”, invocando em seu favor a própria Civil Rights Act de 1964.
Embora sua pretensão tenha sido acolhida pela Justiça Federal de primeira e segunda instância, a Suprema Corte reverteu a decisão e declarou a constitucionalidade do programa de promoção de minorias, nos seguintes termos: “A proibição do título VII, arts. 703(a) e (d) contra discriminação racial não veda todo e qualquer plano de ação afirmativa privado, voluntário, baseado em raça”.
Por cinco votos a dois, a maioria, representada pelo voto do juiz William Brennan Jr., aplicou uma interpretação teleológica (“purposevism”) à Lei dos Direitos Civis, argumentando que o seu objetivo era promover a elevação de uma minoria historicamente discriminada (<a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/443/193/#tab-opinion-1953275">United Steelworkers of America, AFL-CIO-CLC v. Weber et al., 443 U.S. 193 (1979)</a>).
Alguns anos mais tarde, a Suprema Corte iria admitir também a constitucionalidade de políticas de ações afirmativas para mulheres, no caso <a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/480/616/">Johnson v. Transportation Agency, Santa Clara County, California et al., 480 U.S. 616 (1987)</a>.
Embora em decisões posteriores a jurisprudência da corte constitucional americana tenha aplicado um padrão mais estrito de escrutínio para políticas de affirmative action, exigindo que os critérios para sua adoção sejam mais objetivos quando o Estado estiver envolvido [<a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/515/200/">Adarand Constructors, Inc. v. Peña, 515 U.S. 200 (1995)</a>], o fato é que o precedente relativo a ações afirmativas em empresas privadas do caso Weber permanece intacto.
Parece relevante refletir sobre a evolução do tema nos Estados Unidos, berço das ações afirmativas, à medida em que o nosso país compartilha do mesmo problema de exclusão dos negros no mercado de trabalho e quando uma tímida iniciativa de conhecida empresa suscitou enorme polêmica.
A história dos EUA pode nos ensinar que uma política efetiva de reparação racial depende não apenas da boa consciência das classe empresariais, mas também da absorção de pautas identitárias pelos sindicatos, de seu próprio fortalecimento e de uma visão mais aberta do Executivo e Judiciário sobre todas as dimensões econômicas e jurídicas da discriminação contra os negros em nosso país.
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Novo episódio do ‘<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sem-precedentes" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Sem Precedentes</a>‘ analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Assista:
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JOTA

Suprema Corte respaldou Acordos Coletivos que estabeleceram cotas para minorias

Ações afirmativas em empresas privadas e a justiça constitucional nos EUA

Ações afirmativas em empresas privadas e a justiça constitucional nos EUA. Suprema Corte respaldou Acordos Coletivos que estabeleceram cotas para minorias.