Logo no início da vigência do Código escrevemos sobre a impossibilidade de ampliação jurisprudencial das hipóteses para interposição do agravo de instrumento¹. Não por fetichismo à escolha legislativa, incorreta a olhos vistos, mas sim para remediar o efeito colateral de tal extensão.

Basicamente, dizíamos, as partes que confiam na escolha legislativa, remetendo a discussão das decisões interlocutórias para a fase de apelação (artigo 1.009, § 1^o, do CPC), não devem ficar sob o risco de uma interpretação alargada do rol do artigo 1.015, que tenha tal decisão ao abrigo do agravo de instrumento (em interpretação extensiva) e, por isso, preclusa a discussão na fase de apelação (artigos 223 e 1.009, § 1^o, do CPC).

Exemplificando: a parte que não interpôs agravo de instrumento contra decisão interlocutória que rejeitou a alegação de incompetência relativa (porque não compreende tal matéria em nenhum dos incisos do artigo 1.015), não pode ter obstada tal discussão na fase de apelação (artigo 1.009, § 1^o, do CPC), sob o argumento de que deveria sim ter agravado com base no inciso III do artigo 1.015, sob o fundamento da interpretação extensiva.

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Porém, o Superior Tribunal de Justiça, por sua quarta turma, em decisão recente, conferiu interpretação extensiva ao artigo 1.015 do CPC, precisamente na questão envolvendo incompetência relativa:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO IMEDIATA DAS NORMAS PROCESSUAIS. TEMPUS REGIT ACTUM. RECURSO CABÍVEL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 1 DO STJ. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA COM FUNDAMENTO NO CPC/1973. DECISÃO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO PELA CORTE DE ORIGEM. DIREITO PROCESSUAL ADQUIRIDO. RECURSO CABÍVEL. NORMA PROCESSUAL DE REGÊNCIA. MARCO DE DEFINIÇÃO. PUBLICAÇÃO DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA OU EXTENSIVA DO INCISO III DO ART. 1.015 DO CPC/2015. 1. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que as normas de caráter processual têm aplicação imediata aos processos em curso, não podendo ser aplicadas retroativamente (tempus regit actum), tendo o princípio sido positivado no art. 14 do novo CPC, devendo-se respeitar, não obstante, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 2. No que toca ao recurso cabível e à forma de sua interposição, o STJ consolidou o entendimento de que, em regra, a lei regente é aquela vigente à data da publicação da decisão impugnada, ocasião em que o sucumbente tem a ciência da exata compreensão dos fundamentos do provimento jurisdicional que pretende combater. Enunciado Administrativo n. 1 do STJ. 3. No presente caso, os recorrentes opuseram exceção de incompetência com fundamento no Código revogado, tendo o incidente sido resolvido, de forma contrária à pretensão dos autores, já sob a égide do novo Código de Processo Civil, em seguida interposto agravo de instrumento não conhecido pelo Tribunal a quo. 4. A publicação da decisão interlocutória que dirimir a exceptio será o marco de definição da norma processual de regência do recurso a ser interposto, evitando-se, assim, qualquer tipo de tumulto processual. 5. Apesar de não previsto expressamente no rol do art. 1.015 do CPC/2015, a decisão interlocutória relacionada à definição de competência continua desafiando recurso de agravo de instrumento, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma contida no inciso III do art. 1.015 do CPC/2015, já que ambas possuem a mesma ratio -, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa, permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda. 6. Recurso Especial provido.” (REsp 1679909/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 01/02/2018).

Discordamos, todavia, de tal entendimento.

Como afirmamos em nosso texto anterior, por mais que se possa criticar, com bons argumentos, a escolha do CPC/2015 por um rol taxativo de decisões interlocutórias agraváveis ou, pelo menos, por não ter previsto no art. 1.015 a (in)competência como matéria apta a ensejar a interposição de agravo de instrumento, assim não se deliberou no processo legislativo que culminou com a promulgação do atual código processual.

Há, repetimos, um limite interpretativo para a academia e jurisprudência. O CPC/2015 não pode ser entendido como gostaríamos que ele fosse. Ressalvados os casos de inconstitucionalidade, não parece possível sobrepor o juízo pessoal de desaprovação das opções do CPC/2015 sobre o texto legislado.

Não parece haver espaço, entre outras situações, para se reconhecer o cabimento de agravo de instrumento contra decisões que, por exemplo, discutem a competência do juízo, decidam sobre valor da causa, defiram ou indefiram provas na fase de conhecimento ou afastem a aplicação de negócio jurídico processual. Foi clara a opção legislativa em não admitir recurso nestas situações.

De todo modo, como é viva a controvérsia sobre o tema em debate, a Corte Especial do STJ afetou recursos especiais repetitivos sobre a questão do rol do artigo 1.015 e sua extensão, delineando claramente o âmbito da discussão:

“PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SELEÇÃO. AFETAÇÃO. RITO. ARTS. 1.036 E SS. DO CPC/15. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROVÉRSIA. NATUREZA. ROL DO ART. 1.015 DO CPC/15. 1. Delimitação da controvérsia: definir a natureza do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos de referido dispositivo do Novo CPC. 2. Afetação do recurso especial ao rito do art. 1.036 e ss. do CPC/2015.” (ProAfR n^o REsp 1696396/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/02/2018, DJe 28/02/2018)².

Assim, chegada a hora de dar um passo adiante.

Preocupa-nos a consequência de eventual decisão do Superior Tribunal de Justiça que tempere o rol do artigo 1.015 do CPC e com isso prejudique o jurisdicionado fiel ao texto legislativo.

Assim, acaso prevaleça no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que as hipóteses previstas no artigo 1.015 do CPC podem ser estendidas, impõe-se resguardar a boa-fé daqueles que confiaram em uma exegese estrita do texto legal, tudo em resguardo à segurança jurídica.

Ficando, por hipótese, na questão da (in)competência relativa, apresentam-se na prática, entre outros, os possíveis desdobramentos:

o juiz decide sobre a incompetência relativa; a parte interpõe recurso de agravo de instrumento, que é conhecido com base na interpretação extensiva do rol do artigo 1.015 do CPC;
decide-se quanto à incompetência relativa, sendo que a parte interpõe agravo de instrumento, o qual não se conhece pela ausência de previsão no rol do artigo 1.015 do CPC. A parte traz novamente a questão na apelação interposta contra a sentença ou em suas contrarrazões (artigo 1.009, § 1^o, do CPC);
resolvida a questão da incompetência, a parte não apresenta agravo de instrumento, ressuscitando o tema no recurso de apelação contra sentença ou em suas contrarrazões, nos termos do artigo 1.009, § 1^o, do CPC.

Na situação b e c (e naquelas similares), ainda que estabelecido ser o rol do artigo 1.015 extensivo, impõe-se ao Superior Tribunal de Justiça resguardar o direito da parte que realizou a exegese estrita, admitindo a discussão da questão na fase da apelação.

Isso porque, deve prevalecer a boa-fé objetiva (artigo 5^o do CPC), utilizada pelo Código também para direcionar a interpretação dos atos jurídicos processuais (artigos 322, § 2^o, 489, § 3^o, do CPC³), preservando-se a possibilidade da parte, que acreditou no sistema fechado – e não cogitando de sua interpretação extensiva –, discutir a decisão interlocutória na fase de apelação (artigo 1.009, § 1^o, do CPC).

Igualmente, a proteção à confiança⁴, consectário da segurança jurídica⁵, exige que as justas expectativas do jurisdicionado, decorrentes do rol legislativo fechado, não sejam frustradas por uma interpretação que afrouxe o sistema de cabimento do agravo de instrumento. A proteção à confiança se conecta à boa-fé⁶ para reforçar a proteção contra surpresas⁷, mesmo quando derivadas de interpretações judiciais⁸.

Ainda, temos aqui típica hipótese de justa causa (CPC, artigo 223, § 1^o), a afastar a preclusão imediata pela não interposição do recurso de agravo de instrumento contra decisão que não versa propriamente sobre as questões predispostas no artigo 1.015 do CPC, possibilitando seu conhecimento em fase de apelação.

Da mesma forma, a situação se resolve pela aplicação da fungibilidade recursal⁹. É clara a existência de dúvida objetiva sobre a (des)necessidade de ser interpor recurso de agravo sobre tais questões, principalmente a partir da divergência jurisprudencial sobre o rol do artigo 1.015. A dúvida objetiva somente deixará de existir quando:

em nível nacional, o próprio Superior Tribunal de Justiça estabelecer em precedentes qualificados (notadamente, recursos repetitivos ou assunção de competência ou recurso em incidente de resolução de demandas repetitivas) as outras hipóteses que seriam passíveis de justificar o agravo de instrumento, em julgados que se impõe conhecer e aplicar por força do artigo 927 do CPC; ou

em nível estadual ou regional, o Tribunal de Justiça ou o Tribunal Regional Federal estabelecer a tese em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas, sem que tenha sido conhecido qualquer recurso para os tribunais superiores contra o julgamento do aludido incidente, ou quando referidos tribunais tiverem afetado a matéria ao respectivo órgão especial ou ao plenário, enquanto a questão não venha a ser objeto de precedente qualificado dos tribunais superiores.

Nessa perspectiva, mesmo se o Superior Tribunal de Justiça admitir uma interpretação extensiva do rol do artigo 1.015, deverá resguardar aqueles que confiaram na interpretação restrita, preservando a discussão desses temas duvidosos no recurso de apelação.

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1 Disponível: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/hipoteses-de-agravo-de-instrumento-no-novo-cpc-os-efeitos-colaterais-da-interpretacao-extensiva-04042016 Acesso: 10-mar-18.

2 No mesmo sentido: ProAfR no REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/02/2018, DJe 28/02/2018.

3 Sobre a boa-fé como vetor hermenêutico: GAJARDONI, Fernando da Fonseca; Dellore, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015; parte geral. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Forense, 2018. p. 37 e seguintes.

4 “A confiança exprime a situação em que uma pessoa adere, em termos de actividade ou de crença, a certas representações, passadas, presentes ou futuras, que tenha por efectivas. O princípio da confiança explicitaria o reconhecimento dessa situação e sua tutela.” (MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. 4a reimpressão. Coimbra: Almedina, 2011. p. 1234).

5 “O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direito.” (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 256).

6 “A aproximação entre confiança e boa-fé constitui um passo da Ciência Jurídica que não mais se pode perder. Mas ela só se torna produtivo quando, à confiança, se empreste um alcance material que ela, por seu turno, comunique à boa-fé.” (MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. 4a reimpressão. Coimbra: Almedina, 2011. p. 1241).

7 “A proteção à confiança se encaixa com a boa-fé e na cooperação (artigo 6.º), em mecanismo processual destinado a servir de proteção ao jurisdicionado frente às mudanças nas situações processuais de forma arbitrária e contraditória.” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; Dellore, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015; parte geral. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Forense, 2018. p. 39).

8 “Portanto, a boa-fé objetiva, quando aplicada à atividade jurisdicional, pode ser compreendida como um princípio análogo ao da cooperação, exigindo do Poder Judicial, não apenas a realização de atos ‘formalmente regulares’, mas também a adoção de medidas que, do ponto de vista do ‘homem médio’, seriam razoáveis de exigir do Estado. A ideia é não distinguir entre as hipóteses de aplicação do princípio da cooperação e as hipóteses de boa-fé objetiva no processo, pelo contrário, pretendemos demonstrar que ambas essas diretrizes, de distintas fontes normativas, apon-tam no mesmo sentido e, igualmente, vinculam a conduta do juiz, exigindo-lhe privilégio ao direito material, sem surpresas e sem armadilhas processuais para os litigantes.” (MACHADO, Marcelo Pacheco. Incerteza e processo: de acordo com o projeto de novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 133/134).

9 GAJARDONI, Fernando da Fonseca; Dellore, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Execução e recursos: comentários ao CPC de 2015. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. p. 928/930.

Agravo de instrumento e seu rol: em defesa da segurança jurídica

Há um limite interpretativo para academia e jurisprudência. CPC/2015 não pode ser entendido como gostaríamos que fosse