Opinião e Análise

Patricia Pessoa Valente

Em 18 de novembro de 2024, o Partido Comunista do Brasil (PC do B) questionou a constitucionalidade de artigos de duas leis do município de São Paulo<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. A primeira, Lei 17.180/2019, alterou a segunda, Lei 16.703/2017, para incluir a autorização legislativa para a concessão dos serviços públicos cemiteriais, crematórios e funerários no rol de serviços a serem concedidos pelo município.
Após seis dias do protocolo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 1196/SP, no último domingo de novembro, foi proferida decisão monocrática pelo ministro Flávio Dino<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
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A decisão suspendeu as tarifas praticadas pelas concessionárias (anexo VI dos contratos de concessão) para “que o Município de São Paulo restabeleça a comercialização e cobrança de serviços funerários, cemiteriais e de cremação tendo como teto os valores praticados imediatamente antes das concessões (“privatização”), atualizados pelo IPCA - Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo até esta data [24 de novembro de 2024]”.
A decisão atingiu diretamente quatro contratos de concessão dos serviços cemiteriais, envolvendo a gestão, operação, manutenção, exploração, revitalização e expansão de 22 cemitérios e crematórios públicos de São Paulo. Os contratos foram assinados entre final de 2022 e início de 2023, com vigência de 25 anos e investimentos da ordem de R$ 2,1 bilhões<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
A decisão não menciona que a Lei 17.180/2019, mais especificamente seu art. 1º, objeto da ADPF, estabelece a obrigatoriedade de previsão de tarifas sociais e populares, além das padrão e luxo, como disciplinado no Anexo VI dos contratos de concessão em questão. A decisão tampouco considera algum dispositivo contratual ou processo administrativo no âmbito do qual as partes estariam sendo ouvidas, e os valores das tarifas estivessem sendo discutidos entre o regulador e a concessionária.
A decisão silencia a respeito da forma como a concessão foi estruturada pela SP Parcerias<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> ao longo de aproximadamente 4 anos, período em que diversos agentes foram consultados e convidados a participar da estruturação da concessão. Foram realizadas audiências públicas, consultas públicas e sondagens de mercado, com a oitiva de numerosos atores.
A decisão não leva em conta que parte fundamental da estruturação é a realização de estudos de viabilidade jurídica e econômico-financeira da concessão, que além de analisar aspectos de legalidade, também compara a prestação direta com a alternativa de conceder para a iniciativa privada, a fim de verificar qual seria a mais vantajosa para o município e usuários.
A decisão tampouco considera suas consequências práticas. Embora tenha como fundamento a dignidade da pessoa humana, viola diretamente o artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, ao não demonstrar a necessidade nem a adequação da medida imposta ao município e às concessionárias.
Afinal, a LINDB impõe ao Poder Judiciário que, ao decidir com fundamento em valores jurídicos abstratos, deve avaliar se não existiriam outras medidas que pudessem ser postas em práticas cujos efeitos fossem menos desastrosos para o poder concedente, regulador, concessionárias e usuários.
Na decisão monocrática, os usuários sofrerão com os efeitos da decisão, e não apenas aqueles usuários dos serviços funerários, mas de outros serviços, que passarão a estar sujeitos à intervenção do Poder Judiciário no seu regime tarifário ou em outras disposições contratuais no curso da concessão.
A decisão<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> preferiu justificar a alteração do regime tarifário com base em reportagens de jornais que noticiaram descumprimentos contratuais. Para corrigi-los, em primeiro lugar, a concessionária, o agente regulador e o poder concedente deveriam ter sido acionados para que providências cabíveis fossem tomadas no âmbito da concessão – e não de fora dela.
A Lei 8.987/1995, Lei Geral de Concessões, prevê algumas medidas que podem ser tomadas e procedimentos a serem seguidos em caso de inadimplemento contratual (p.ex.: processos de fiscalização, de composição, de sanção e, em casos extremos, a caducidade da concessão), ou necessidade de adaptações no curso da concessão em razão de interesse público (p.ex.: alteração unilateral do contrato com o devido reequilíbrio). Elas deveriam ser acionadas antes de se recorrer ao Judiciário, especialmente à mais alta corte.
A intervenção do STF nas concessões municipais, alterando seu regime tarifário, não parece estar de acordo com as boas práticas que União, estados e municípios procuram construir ao longo da estruturação e, especialmente, da regulação dos contratos de concessão<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>. A estruturação ficou à cabo da SP Parcerias e a regulação da SP Regula, esta última agência reguladora municipal que já tinha a atribuição de regular alguns dos principais contratos de concessão municipais, como os dos mercados e resíduos sólidos<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
A preocupação com estruturação e regulação de uma concessão não é um benefício apenas para a concessionária ou para o mercado em geral. É, sobretudo, para os usuários. Estes terão serviços adequados a preços mais eficientes. Isto é, salvo se as concessionárias tiverem que provisionar recursos para fazer frente a alterações como as que a decisão monocrática de um dos ministros do STF impôs.
As boas práticas que têm sido adotadas para garantir estabilidade e previsibilidade decisória em contratos de concessão baseiam-se, acima de tudo, em uma relação de confiança. De um lado, operadores e investidores privados assumem riscos e se comprometem a prestar serviços públicos conforme exigido pelo contrato; por outro, a administração pública segue fiscalizando e regulando os serviços de acordo com este mesmo contrato.
A quebra dessa relação, que é garantida pelo contrato de concessão e seus anexos (como aquele que detalha o regime tarifário), é desastrosa. Certamente gerará um passivo para o poder concedente e o regulador gerirem, podendo inclusive impactar na viabilidade das concessões no formato em que foram estruturadas inicialmente.
Os efeitos negativos não se limitam apenas à discussão dos contratos de concessão dos cemitérios paulistanos. A instabilidade gerada em todos os demais contratos de concessão futuros ou vigentes, que podem ser alterados por decisão de um ministro do STF ou de outros tribunais ou juízes, é difícil de se medir, mas certamente impactará os próximos leilões.
A discussão proposta pela ADPF não deveria ter lugar no âmbito da execução do serviço concedido, momento em que compromissos assumidos estão sendo postos em prática por uma variedade de empresas e investidores, mas à época em que o projeto estava em discussão pelo Legislativo e Executivo. Espera-se que o colegiado do STF se valha de mecanismos de autocontenção e reconheça que uma decisão que altere o regime tarifário das concessões neste estágio geraria impactos negativos para os contratos em questão e, indiretamente, para os demais contratos de concessão.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Foi objeto da ADPF o art. 1 da Lei nº 17.180, de 25 de setembro de 2019 e o artigo 9º, inciso VI, da Lei nº 16.703 de 4 de outubro de 2017, ambas do Município de São Paulo.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> O Ministro Flávio Dino foi nomeado em janeiro de 2024 para o STF. Para além de sua experiência na magistratura e na academia, o Ministro possui extensa carreira política, tendo sido filiado ao partido PC do B por cerca de 15 anos, partido pelo qual foi Deputado Federal (2007-2011) e Governador do Maranhão (2015-2022).
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Cf. <a href="https://capital.sp.gov.br/web/desestatizacao_projetos/w/cemiterios_publicos/336623">https://capital.sp.gov.br/web/desestatizacao_projetos/w/cemiterios_publicos/336623</a> (último acesso em novembro de 2024).
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> A SP Parcerias é companhia de economia mista vinculada à Secretaria Municipal de Governo, que tem como uma das atribuições implementar o Programa Municipal de PPP e do Plano Municipal de Desestatização desde 2017. No seu portfólio de projetos com contratos assinados estão a implantação, manutenção e conservação de centros educacionais unificados (CEUS); a concessão do Complexo Pacaembu; as concessões para prestação dos serviços de gestão, operação e manutenção de parques símbolos da cidade e de lazer para a população como o Parque Ibirapuera; a concessão para a recuperação, reforma, requalificação, operação e manutenção de exploração de mercados municipais, muitos dos quais essenciais para o turismo; e o 1º lote de geração distribuída para suprir a demanda energética de unidades consumidoras vinculadas à Secretaria Municipal de Saúde, entre outros. A SP Parcerias também tem prestado serviços a outros entes federativos como o Estado do Rio Grande do Sul, para o projeto de reformas, ampliações, manutenção e prestação de serviços não pedagógicos para 99 unidades educacionais da rede estadual de ensino.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Decreto-Lei 4.657/1942, incluído pela Lei 13.655/2018.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Não bastasse o atropelo de uma decisão monocrática, a decisão faz um desserviço para a discussão qualificada de concessões com o grande público, cometendo erro técnico. Ao falar de “privatização dos serviços funerários” dá a entender que, com a concessão, os cemitérios e suas instalações não seriam mais públicos e, ao final das concessões, não seriam revertidos ao Município de São Paulo. A reversibilidade dos bens de uma concessão é uma das principais diferenças entre a privatização e a concessão, e tal confusão não poderia ser feita em uma decisão da mais alta corte do Poder Judiciário brasileiro.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Exemplo de iniciativa que difunde a adoção de boas práticas na gestão contratual é o QualiREG. Iniciativa da Controladoria Geral da União (CGU), em parceria com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e o escritório de serviços para projetos das Nações Unidas (UNOPS), que sensibiliza e capacita reguladores de todos os níveis federativos para a adoção de ferramentas que conferem previsibilidade às decisões de gestão contratual, como por exemplo processo de reequilíbrio econômico-financeiro, regulamentação de temas sensíveis mediante prévia AIR, entre outros. Para mais informações, acesse https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/auditoria-e-fiscalizacao/qualireg
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Para mais informações sobre a SP Regula, acesse <a href="https://capital.sp.gov.br/web/spregula">https://capital.sp.gov.br/web/spregula</a>.

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JOTA

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