Opinião e Análise

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Ana Luiza Calil

No início de agosto, o <a href="https://portal.tcu.gov.br/data/files/D7/76/C9/52/77E219101C466F09F18818A8/001.016-2022-9-JGO%20-%20indicacao_presidente_Anatel.pdf">plenário do Tribunal de Contas da União</a> analisou caso envolvendo a apuração de possíveis irregularidades no procedimento de nomeação do diretor-presidente da Agência Nacional de Telecomunicações (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/anatel">Anatel</a>). A questão de fundo era a seguinte: se o indicado à presidência da agência exerceu período como membro do conselho diretor anteriormente, esse tempo deve ser contabilizado no mandato de presidente? Para responder à pergunta e entender o que decidiu o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/TCU">TCU</a>, dois passos atrás devem ser dados.
Primeiro, é necessário entender como funciona a estrutura das diretorias nas <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/agencias-reguladoras">agências reguladoras</a> federais. A <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9986.htm?origin=instituicao">Lei 9.986/2000</a> prevê que o órgão máximo das agências é o conselho diretor ou a diretoria colegiada, cuja composição compreende 4 conselheiros ou diretores e 1 presidente, diretor-presidente ou diretor-geral.
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Todas as decisões relevantes da agência, incluindo a edição de novas regulações, passam pela deliberação dos membros do órgão máximo. O cargo de presidente, diretor-presidente ou diretor-geral é o cargo máximo dentro da estrutura, cabendo a ele, principalmente, a representação da agência.
O mandato dos membros tem duração de 5 anos, não sendo permitida a recondução como regra. A exceção é prevista em uma hipótese específica: se o cargo de presidente, diretor-geral ou conselheiro ficar vago. Nesse caso, admite-se a recondução até o período de 2 anos. Cada agência reguladora possui uma lei de criação própria. Em suas leis, essas regras se refletem com as devidas particularidades de cada estrutura. 
Segundo, é preciso entender a dinâmica de nomeação. O art. 5º da Lei 9.986/2000 prevê que o presidente da República indique e nomeie os membros do colegiado, após aprovação pelo Senado, em regulamentação ao que é previsto na Constituição. Há requisitos mínimos exigidos pela lei para essa indicação: (i) ser brasileiro(a); (ii) ter experiência profissional prévia; (iii) ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado. 
A Lei das Agências Reguladoras Federais (<a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9986.htm#art10.">Lei 13.848/2019</a>) criou mecanismos complementares, incluídos na Lei 9.986/2000 para a dinâmica da nomeação. Um deles é a lista de substituição, composta por 3 servidores da agência, ocupantes dos cargos de superintendente, gerente-geral ou equivalente hierárquico, que serão escolhidos e designados pelo presidente da República entre os indicados pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada. Essa lista serve para recompor os órgãos colegiados em caso de vacância. 
Tanto a Lei 9.986/2000 quanto a Lei 13.848/2019 deixaram uma abertura: os mandatos de diretor e de diretor-presidente são cumuláveis? Ou o teto de 5 anos não se aplicaria, em virtude das diferenças entre os cargos? Traduzindo para o caso concreto, foi levada ao TCU a questão se o membro do conselho diretor da Anatel Carlos Baigorri poderia assumir o cargo de presidente por mais 5 anos ou se deveria ocupar o cargo apenas pelo prazo remanescente de seu mandato anterior. 
O inteiro teor do acórdão reflete discussões de diversas naturezas empreendidas pelo TCU, quanto ao mérito da questão. A instrução da unidade técnica do tribunal foi no sentido que o teto de 5 anos deveria ser observado, pois a intenção do legislador foi de estabelecer uma limitação de tempo no exercício do cargo e interpretar de maneira ampliativa poderia acabar por “deturpar” as funções.
 O relator do caso, ministro Walton Alencar Rodrigues, votou em linha com a unidade técnica, entendendo que “nenhum diretor pode nelas permanecer por mais de cinco anos, ainda que na condição de diretor-geral ou presidente”. Votaram com o relator Vital do Rêgo e Antonio Anastasia. 
Contudo, este não foi o voto que prevaleceu. Nos termos do voto do ministro Jorge Oliveira, a revisão do ato de nomeação não estaria dentro da competência do TCU, em especial pela natureza política da nomeação. Como destacado, para nomear um diretor é necessária uma indicação do presidente de República e a chancela do Senado. Confere ao processo uma natureza especial, que o diferencia de outros casos de nomeações em cargo em comissão em que o TCU exerce sua atividade de controle. 
Mas o voto não é totalmente enfático. Há, na linguagem, indícios que, nesse caso específico, o TCU não atuaria, o que não representa uma vedação para o futuro. Há repetidamente um reforço do controle que pode ser exercido sobre as agências, tais como “a jurisprudência do TCU evoluiu no sentido de reconhecer que a competência do Tribunal para fiscalização das atividades-fim dos órgãos reguladores” e “[a] doutrina, em geral, assume como pressuposta a competência do TCU para o controle das atividades-meio das agências reguladoras”. 
As razões para essa <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/autocontencao-e-deferencia-do-tcu-14082024">autocontenção e deferência do TCU</a>, como também indicaram os autores de artigo do Observatório do TCU no JOTA, não são claras. É possível apostar no tamanho do impacto que estava em jogo para as agências e para o cenário das nomeações. Talvez não fosse um bom timing de apostar na fórmula que o tribunal vem adotando nos últimos anos, de que pode quase tudo.  A ver como se desenrolam os próximos capítulos.

TCU fachada

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Há lugares em que o controle (talvez) não alcance

O caso dos mandatos nas agências reguladoras no TCU

Plenário do TCU analisou caso sobre mandatos nas agências reguladoras