Opinião e Análise

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Patrícia Sampaio

Carolina Barros Fidalgo

Em março de 2023, o Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>) decidiu ação direta de inconstitucionalidade em que se desenharam parâmetros relevantes acerca do exercício do poder normativo das agências reguladoras em matéria de infrações e sanções administrativas. Na ocasião, o ministro relator para o acórdão, Alexandre de Moraes, expressou:
<blockquote class="jota-article__citation">“As Agências Reguladoras não poderão, no exercício de seu poder normativo, inovar primariamente a ordem jurídica sem expressa delegação, tampouco regulamentar matéria para a qual inexista um prévio conceito genérico, em sua lei instituidora (standards), ou criar ou aplicar sanções não previstas em lei, pois, assim como todos os Poderes, Instituições e órgãos do poder público estão submetidas ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput)”.</blockquote>
No caso em questão, a Associação Brasileira das Empresas de Transporte Terrestre de Passageiros (Abrati) havia requerido a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 24, XVIII e 78-A da Lei 10.233/2001, que delegam à Agência Nacional de Transportes Terrestres (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/antt">ANTT</a>) poderes para fixação e aplicação de penalidades, bem como a declaração de inconstitucionalidade da Resolução 233/2003, que criou infrações administrativas passíveis de pena de multa. A Abrati sustentou que o núcleo essencial do princípio da legalidade teria sido violado pela Resolução da ANTT ao criar, de forma geral e abstrata, hipóteses de condutas ilícitas não previstas em lei e estabelecer suas respectivas sanções.
Ao julgar improcedente, por maioria, a ADI, o plenário do STF deliberou que a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10233.htm">Lei 10.233/2001</a> estabelece parâmetros suficientes para permitir o exercício de poder normativo pela ANTT. Ao editar a Resolução 233/2003, a ANTT teria se adstrito a densificar a lei geral do setor que, segundo se pode extrair do acórdão, trazia parâmetros suficientes de atuação para a agência, quais sejam:
<ul>
<li>definição dos objetivos para a atuação da agência reguladora: o voto do ministro Alexandre de Moraes aponta que a Lei 10.233/2001 estabelece em seu artigo 11, III, como um dos objetivos da agência, a proteção dos interesses dos usuários quanto à qualidade e oferta de serviços de transporte;</li>
<li>definição dos tipos de penalidades: a lei traz uma lista de sanções, que inclui advertência, multa, suspensão, cassação, declaração de idoneidade e perdimento de veículo;</li>
<li>lista dos critérios gerais a serem considerados para dosimetria da penalidade: a lei traz previsões como “a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes e atenuantes, os antecedentes do infrator e a reincidência genérica ou específica”;</li>
<li>a lei apresenta valor máximo da penalidade pecuniária; e</li>
<li>a lei contém previsão das hipóteses de aplicação de penalidades mais graves, como suspensão, cassação e declaração de inidoneidade.</li>
</ul>
O STF entendeu que, uma vez que a lei traga esses parâmetros e a agência reguladora os respeite, a ANTT poderia estabelecer, por ato normativo infralegal, condutas infracionais e critérios de dosimetria de penalidades.
Ainda que tais parâmetros sejam considerados suficientes para se atender ao princípio da legalidade, podem não o ser para se assegurar observância ao princípio da segurança jurídica. O art. 78-F da Lei 10.233/2001 somente estabelece que “a multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção e não deve ser superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais)”. Entre R$ 1,00 e R$ 10 milhões, há muito espaço para exercício de discricionariedade.
Critérios legais demasiadamente abrangentes parecem não ser suficientes para permitir que o agente econômico consiga identificar o montante no qual poderá ser apenado se incorrer em determinada irregularidade. Essa imprevisibilidade pode ter efeitos relevantes para o dia a dia das empresas, dificultando, por exemplo, a definição de valores a serem contingenciados e informados em processos de auditoria contábil, ou a estimativa do seu passivo em caso de venda.
O reconhecimento da competência das <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/agencias-reguladoras">agências reguladoras</a> para a edição de normas sobre tipos administrativos e penalidades aplicáveis não afasta a necessidade de que sejam previstos critérios transparentes, objetivos e previsíveis de aplicação de penalidades, em atendimento ao princípio da segurança jurídica. Se tais critérios não estiverem previsos em lei – ou estiverem de forma genérica – é recomendável que atos normativos das agências reguladoras busquem reduzir a insegurança decorrente do exercício casuístico de competências.
É comum que critérios gerais de dosimetria se repitam nas leis, envolvendo elementos como gravidade da infração, reincidência, porte econômico, vantagem auferida pelo infrator. No âmbito infralegal, por sua vez, as estratégias de fixação de penalidades variam muito. É possível identificar, pelo menos, três abordagens distintas:
<ul>
<li>Critérios de dosimetria das penalidades não regulamentados: a agência reguladora, em cada caso, define as penalidades incidentes, com base nos critérios gerais estabelecidos em lei. Esse é o caso da Anvisa, que não editou até o momento norma que disponha sobre a dosimetria das penalidades estabelecidas na Lei 6.437/77. Este modelo pode levar à falta de previsibilidade e a situações anti-isonômicas;</li>
<li>Critérios de dosimetria das penalidades não normatizados: a agência estabelece e publiciza fórmulas de cálculo das penalidades de multa, a fim de limitar a subjetividade na sua aplicação, mas não por meio de ato normativo. É o caso da ANP, que divulga <a href="https://www.gov.br/anp/pt-br/acesso-a-informacao/processos-sancionadores">notas técnicas</a> que dispõem sobre os critérios de dosimetria. Embora tal situação confira maior previsibilidade ao agente econômico, notas técnicas não passaram pelo devido processo normativo, que, em âmbito federal, exige prévia análise de impacto regulatório e consulta pública;</li>
<li>Critérios de dosimetria detalhados por norma infralegal: é o caso, por exemplo, da ANS, que dispôs em resolução (vide Resolução 489/2022) sobre a forma de concretização dos critérios legais de porte econômico e gravidade da infração, criando fatores de compatibilização do valor da penalidade com base no número de beneficiários das operadoras (art. 10) e em dano coletivo (art. 9º). O elemento da gravidade também é detalhado através da previsão de valores-base diferenciados por tipo de infração.</li>
</ul>
A análise acima permite extrair duas conclusões.
A primeira é que a observância do princípio da legalidade não é garantia de respeito ao princípio da segurança jurídica, pois a lei pode trazer conceitos jurídicos indeterminados e intervalos amplos de sanção, em especial no caso das multas. Dessa forma, faz-se essencial dar a devida importância aos critérios de dosimetria fixados em âmbito infralegal.
A segunda é que uma análise empírica permite constatar que, no âmbito infralegal, tem-se adotado diferentes mecanismos de densificação de conceitos jurídicos indeterminados, como gravidade da infração e porte econômico. Para esse último, podem ser adotados critérios como quantidade de beneficiários, usuários ou faturamento.
Além disso, a forma e o peso atribuídos a cada elemento podem modificar sensivelmente o valor final da multa. O faturamento da empresa pode tanto ser adotado como a base de cálculo da multa (o cálculo parte do valor mensal de faturamento da empresa, como ocorre no Sistema Nacional de Defesa do Consumidor) ou ser considerado para fins de aplicação dos fatores atenuantes ou agravantes.
Diante das considerações trazidas, resta claro que a definição dos critérios de dosimetria de penalidades por meio de atos normativos infralegais pode ser de elevada relevância para se dar concretude ao princípio da segurança jurídica na aplicação de sanções regulatórias, limitando ex ante a discricionaridade da autoridade reguladora.
Embora não se possa desconsiderar a importância da divulgação de notas técnicas, orientações ou guias para garantir uma maior previsibilidade aos agentes regulados, tal prática geralmente não observa as exigências legais para o legítimo exercício do poder normativo das agências reguladoras. Ainda que intituladas “notas técnicas” ou “orientações”, tais atos possuem conteúdo normativo, na medida em que inovam no ordenamento e se aplicam de forma geral a diversas situações, afetando direitos dos regulados.
Dessa forma, para que se atendam simultaneamente a legalidade e a segurança jurídica, para além das orientações recentemente expedidas pelo STF, parece salutar que as agências reguladoras reduzam o risco de subjetividade, editando normas que tragam parâmetros claros de dosimetria de sanção por infração, as quais devem observar as exigências legais do devido processo normativo para sua edição.

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JOTA

Parece salutar que as agências reguladoras reduzam o risco de subjetividade

Legalidade e segurança jurídica na definição de penalidades regulatórias

Parece salutar que as agências reguladoras reduzam o risco de subjetividade nas penalidades regulatórias