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O exaurimento do modelo do Direito Civil-Constitucional no Brasil

Realização da justiça social por meio da intervenção judicial em contratos privados mostrou seus limites

emenda
Crédito: Pixabay

A grande maioria dos críticos das ideias liberais não as conhece, nem leu um livro sequer dos seus principais autores. O principal pré-julgamento que elas injustamente sofrem refere-se a uma suposta omissão estatal irresponsável, o que revela, por parte daqueles que assim afirmam, uma grande confusão entre Estado liberal e Estado anárquico. Nada mais equivocado.

Milton Friedman, um dos principais autores liberais, é consideravelmente generoso com as hipóteses de atuação estatal na vida humana. Em suas palavras, “um governo que preservou a lei e a ordem, definiu direitos de propriedade, serviu como meio para modificar direitos de propriedade e outras regras do jogo econômico, arbitrou disputas sobre a interpretação das regras, garantiu a execução de contratos, promoveu a competição, forneceu um arcabouço monetário, envolveu-se em atividades para combater os monopólios técnicos e superar os efeitos de vizinhança, considerados, em geral, bastante importantes para justificar a intervenção governamental, e suplementou a filantropia privada e a família privada ao proteger o irresponsável, seja louco, seja criança — tal governo decerto tem importantes funções a executar. O liberal coerente não é anarquista.”1

Em um modelo liberal, o Estado encontra-se profundamente ocupado com temas suficientemente relevantes (a lista de Friedman o comprova). Questões privadas, por sua vez, apenas interessam à vida privada.

No que concerne à questão contratual, típica matéria privada, ao Estado competiria, seguindo a teoria liberal de Friedman, importantes funções: definir direitos de propriedade e suas formas de transmissão e garantir a execução desses direitos encontram-se entre elas. Esse modo de atuar, todavia, antecede em milênios, desde o direito romano, a teoria de Friedman, e se encontra, por isso, nas origens históricas do direito contratual. Na realidade, todo o direito privado sempre constituiu, tradicionalmente, o típico espaço de liberdade do indivíduo. Ele sempre se prestou a assegurar às pessoas a possibilidade de agir de acordo com sua vontade, manifestando-se autonomamente em suas relações particulares. As regras de ordem pública constituíam os contornos que limitariam as suas ações. É justamente nesse contexto que se compreende a expressão de que na esfera privada permite-se tudo aquilo que não é expressamente proibido.

Entretanto, nas últimas décadas, o direito contratual, especialmente no Brasil, seguiu por outro caminho. O pacta sunt servanda, regra de ouro nas relações negociais, foi gradualmente afastado, em um primeiro momento na disciplina consumerista e, posteriormente, em todo o Direito Civil. A escola do Direito Civil-Constitucional, seduzida pela ampla consagração de direitos sociais no Texto de 1988, pretendeu afastar a dogmática civilista tradicional, substituindo-a por uma lógica difusa, inspirada no solidarismo e em um mal construído pós-positivismo2.

Especificamente no que concerne à proteção do consumidor, constitucionalmente assegurada, a lei respectiva estabelece um campo de aplicação das novas regras particularmente bem definido. Os tribunais nacionais, no entanto, acabaram por elastecer demasiadamente a aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor. O caso “soja verde” é, possivelmente, o mais emblemático exemplo da ampliação desmesurada da obrigatoriedade no direito contratual e de seus efeitos negativos. Ao admitir que os produtores rurais se desvinculassem dos contratos de safra por eles espontaneamente firmados, quebrou-se não apenas a relação fiduciária entre as partes contratantes, rompeu-se, de fato, o equilíbrio sistêmico de todo um setor produtivo, que levou anos para se recuperar3. A “consumerização das relações negociais” sacrificou, no altar da “equidade contratual”, a segurança jurídica.

O arcabouço teórico que permitiu tão profunda mudança no direito contratual foi fornecido pela escola do Direito Civil-Constitucional. Consolidou-se a retórica que propugnava uma ordem negocial solidária. E o canto da sereia foi deveras atraente: quem iria se opor a um novo direito privado, baseado na justiça social e no princípio constitucional da solidariedade, que garantiria o mínimo existencial e que pretendia a “repersonalização do direito obrigacional”? Como se opor a uma ordem privada que se baseava na tábua axiológica da Constituição? Quem poderia se insurgir contra o direito em que o ser se sobrepunha ao ter?

Mesmo autores tradicionais e o Poder Judiciário acabaram por aceitar suas propostas e ideologia, sacrificando a liberdade humana e a segurança jurídica a sabor de um valor abstrato, pinçado entre vários especialmente para o caso concreto, interpretado subjetivamente e sem preocupação com as consequências das decisões (sobretudo impondo sem responsabilidade pessoal ônus financeiros a outros, cuja conta, no final das contas, quem paga é a sociedade).

Assim, não se mostraram incomuns decisões judiciais que desconsideravam as regras claras do jogo, constantes de alguma norma, para, por exemplo, determinar que planos de saúde fornecessem medicamentos ou tratamentos não previstos sequer nas regras da agência reguladora setorial, desconsiderar garantias oferecidas pelos devedores, interferir na alocação dos riscos pactuada pelas partes. Enfim, chegou-se ao ponto de se afastar regra expressamente prevista no Código Civil por uma aplicação casuística de princípios constitucionais, conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas abertas que, na maioria das vezes, eram interpretados e empregados de forma puramente retórica.

Pouco a pouco, felizmente, os efeitos negativos do paternalismo pretoriano vêm sendo identificados4. A realização da justiça social por meio da intervenção judicial em contratos privados mostrou seus limites. A incorporação de um “princípio da solidariedade” nas relações negociais revelou-se um engodo: não foi possível esquecer que não há almoço grátis. Os tribunais já não parecem mais tão dispostos a substituir as regras do Código Civil por princípios genéricos, a academia já apresenta contraponto a algumas de suas principais premissas e, finalmente, os agentes econômicos demandam maior segurança jurídica. Não foi por outro motivo a edição da Lei da Liberdade Econômica, a lei n. 13.874/2019.

Depois de duas décadas de considerável sucesso, vislumbra-se, no horizonte, o momento de se recuperar os milenares princípios do direito contratual. Já era em tempo.

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1 Friedman, Milton. Capitalismo e Liberdade . LTC Editora.

2 Para uma crítica ao pós-positivismo, cf. TRAVESSONI, Alexandre. Kant e o pós-positivismo no direito. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. n. 48 (2006), 39-66.

3 TIMM, Luciano Benetti. Ainda sobre a função social do direito contratual no Código Civil brasileiro: justiça distributiva versus eficiência econômica. Revista da AMDE, 2009.

4 Cf. SAMPAIO JR., Rodolpho Barreto. Da liberdade ao controle: os riscos do novo direito civil brasileiro. Belo Horizonte: PUC Minas Virtual, 2009, p. 38-49.


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