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Declaração de Direitos de Liberdade Econômica: norma de reforço

A motivação primeira da MP consiste em contribuir para o desenvolvimento do país, em combater a pobreza que o assola

Declaração de Direitos de Liberdade Econômica
Crédito: Pixabay

A Medida Provisória n. 881/2019 (conhecida como Declaração de Direitos de Liberdade Econômica) foi votada na última terça-feira no Plenário da Câmara, e, como se sabe, foi aprovada com substancial margem de vantagem. Essa é, certamente, a mais importante notícia da semana, e que corrobora a tese de que, entre gritos e esperneios de uma minoria barulhenta, os parlamentares estão todos cientes, conscientes e preocupados com o “furo do casco do barco”1. A solução para se resgatar o Brasil antes que ele alcance o fundo do oceano não se atinge miraculosamente, tampouco com apenas uma medida. Mas o placar da Câmara indica sensibilidade para com a gravidade da situação em que nos encontramos e com os esforços legítimos para confrontá-la, alinhando e convergindo políticos de variados espectros ideológicos.

Uma batalha – muito importante, ressalte-se – foi superada. Mas ainda há caminho a trilhar. Ao Senado compete, agora, posicionar-se sobre o tema, tendo pela frente o prazo fatal de 27 de agosto para tanto, de modo a evitar que a MP caduque.

Também esta semana, realizou-se no Superior Tribunal de Justiça (STJ) um evento de inegável excelência, reunindo Ministros, advogados, pesquisadores, professores e economistas como palestrantes, tendo a MP como tema central. O diálogo de alto nível entre posições por ora conflitantes, muitas vezes convergentes, evidenciou que não se está diante de uma proposta normativa qualquer: a mera publicação da MP serviu de motivo para promover um debate ainda adormecido ao grande público no Brasil e que se refere à contribuição do Direito (e das normas econômicas constitucionais) para o desenvolvimento nacional, assim como para ensejar uma efetiva reflexão sobre narrativas assentadas nos livros jurídicos e sem conexão com a realidade com as quais a comunidade jurídica se acostumou e repete, sem contraditar.

O cenário de pluralidade de ideias, um ou outro apontamento de fragilidades da norma, e até a expressão, por um ou dois convidados, de firme refutação da proposta, não impediu o reconhecimento de um sentimento geral, inclusive entre as centenas de convidados presentes, de um majoritário entusiasmo com a proposta. Vídeos contendo a completa gravação do evento encontram-se disponíveis no canal do STJ no Youtube, os quais recomenda-se fortemente aos interessados pelo assunto2.

Algumas passagens das exposições proferidas merecem ser remarcadas e registradas. Logo na abertura, o Ministro Humberto Martins denominou a “Declaração de direitos de liberdade econômica” de “direitos de resgate da dignidade humana”, revelando sua preocupação com um país mais humano, solidário e fraterno e reconhecendo que liberalizar a economia pode significar melhores condições às empresas, à sociedade. Sua fala possui profunda relevância em um cenário em que o senso comum, equivocadamente, e por razões variadas, atribui às teorias liberais despreocupação com o desenvolvimento humano ou com a qualidade de vida, e que representa, sobretudo, a sua dignidade.

Diferentemente da noção simplista e divulgada de que o “individualismo” próprio das ideias liberais representaria desídia ou indiferença à condição de vida da sociedade, a ideia, corretíssima, expressada pelo Ministro, revela-se provocadora. O que muda são os métodos, mas a motivação primeira da MP consiste, exatamente, assim como outras medidas que vêm sendo empreendidas pela área econômica do governo, em contribuir para o desenvolvimento do país, em combater a pobreza que o assola.

Se a aposta na regulação como promotora de bem-estar, ao longo de 30 anos de prática constitucional, não conduziu o país a um cenário de prosperidade, altera-se, agora, o procedimento. Nas palavras do Secretário Cesar Mattos, do Ministério da Economia, se o “default” no Brasil tem sido a regulação como solucionadora dos problemas, a intenção é de substituir essa escolha apriorística pela pergunta: “Por que regular”?

A MP tampouco representa uma iniciativa exatamente ousada. Expositores evidenciaram que ela, em inúmeras passagens, não se mostra precisamente inovadora. Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes, em excepcional palestra de encerramento do evento, optou por denominá-la de “norma de reforço”.

De fato, uma das grandes contribuições da MP reside, exatamente, na segurança jurídica que ela visa propiciar, ao aclarar, consolidar e sistematizar entendimentos jurisprudenciais e normas jurídicas dispersas em diplomas diversos, mas que se relacionam diretamente, em um único texto legal. Muitos são os exemplos nesse sentido.

É o caso da disciplina da desconsideração da personalidade jurídica, por exemplo, cujo texto da proposta consagra entendimento do STJ sobre o tema. É também o caso da possibilidade de ressarcimento de danos ao particular por política econômica estatal, que reflete julgados do Supremo Tribunal Federal desde o ano de 2005.

É também o caso do dever imputado à Administração Pública de evitar o abuso regulatório. A MP, inclusive, elenca hipóteses de situações que corresponderiam a uma tal circunstância de “abuso”, como, por exemplo, o fato de se criar reserva de mercado por via da regulação, e que favoreça grupo econômico ou profissional em detrimento de seus concorrentes. Trata-se daquilo que se poderia denominar de regulação anticompetitiva, capaz de produzir ineficiência, reforçar desigualdades e reduzir a produção de riqueza. Uma das versões do Projeto de Lei de Conversão, inclusive, chegou até mesmo a empreender uma curiosa alteração à Lei de Defesa da Concorrência: a inclusão de um inciso ao art. 36 da Lei n. 12.529/2011, proscrevendo o efeito concorrencial de “exercer de forma abusiva competência para regular ou editar atos normativos infralegais”, e adicionando, ao rol exemplificativo de condutas do art. 36, §3º, “editar ato normativo infralegal que, de forma injustificada, crie barreiras à entrada no mercado ou distorça ou de qualquer forma elimine a concorrência”.

Essa última proposta não prevaleceu, optando, a Câmara, por um texto mais conservador sobre o tema. Mas ao emergir e desaparecer em seguida, ela já pode ter cumprido a função de chamar a atenção para uma possibilidade que, de todo, já existe.

A legislação de defesa da concorrência, há tempos, estende amplamente sua incidência, incluindo as pessoas jurídicas de direito público (art. 31) entre os submetidos aos seus termos. Ao mesmo tempo, observe-se que a livre concorrência é princípio constitucional informador de toda a atividade normativa infraconstitucional (art. 170, IV, CR/88), e sem que se faça, no texto constitucional, referência a qualquer setor ou atividade a ela imune. Assim, ao contrário dos Estados Unidos da América – de onde se costuma importar teorias de “imunidade” antitruste como a state action doctrine e a pervasive power doctrine – não há propriamente “imunidade antitruste” no Brasil. Eventuais vulnerações à ordem concorrencial deverão ser interpretadas de modo muito restrito, avaliadas caso a caso, em um regime hermenêutico estrito de ponderação (e não de exclusão) entre a livre concorrência e outros princípios constitucionais3. Não há, portanto, a possibilidade de concessão de “cartas brancas” concorrenciais à regulação de setores específicos.

Quanto ao raio de ação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica diante da regulação anticompetitiva, a alteração legislativa descartada apenas teria o condão de deixar mais clara uma possibilidade já existente. Com efeito, a lei, desde a década de 1990 prevê a competência de que o Plenário do CADE, diante de condutas anticompetitivas, emita “atos de constatação” ao final de procedimentos administrativos em que se identifique regulação anticompetitiva, de modo a “requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal e requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei” (art. 9º VIII), podendo também “requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade a adoção de providências administrativas e judiciais” (art. 9º XIII), medidas que, observa a Lei, poderão ser adotadas sempre que “necessárias à cessação de infrações da ordem econômica” (art. 15, V)4. Tem-se, ademais, a legitimidade ativa do CADE (Lei nº 7.437/1985, art. 5º, IV) para propositura de ação civil pública por infração da ordem econômica e proteção do direito difuso à livre concorrência (art. 1º, IV e V).

Conforme Hayek, a essência do pensamento liberal encontra-se na negação de privilégios. No que concerne ao abuso regulatório, o que não raro se apresenta é a situação em que regulador e regulado, em um cenário de capitalismo de laços, unem-se, em detrimento do bem-estar social, na produção de normas e atos interventivos que geram reserva de mercado. O resultado é ineficiência, mais desigualdade e espaço para corrupção.

A relevância e o potencial impacto positivo da iniciativa gestada pela equipe econômica do Ministério da Economia, sob a liderança do Secretário Paulo Uebel e do Diretor Geanluca Lorenzon, já foi expressada em dois textos anteriores desta mesma coluna5. Se a medida não é exatamente inovadora, ela apresenta, por outro lado, profundo caráter transformador. Ao colecionar jurisprudência de Tribunais Superiores, sistematizar regras de livre iniciativa e resgatar o princípio da liberdade econômica, tem-se um documento forte, capaz de propiciar novas interpretações e de abalar convicções que se sedimentaram sem uma reflexão mais profunda. Em sua essência reside a crença de que construções textuais, por mais que imbuídas sob o espírito da boa-fé, por si sós, não põem o pão na mesa; de que ideias só são boas quando capazes de gerar resultados; de que a miséria segue resistente no Brasil e de que algo diferente precisa ser feito.

Que venha a nova lei!

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1 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/livre-mercado/um-olhar-sobre-a-nova-versao-da-mp-881-18072019

Sobre o tema, cf. CASTRO, Bruno Braz de. Os limites jurídicos entre a legislação federal de defesa da concorrência e a ordenação econômica formulada por Estado ou Município: a contribuição da state action doctrine. Revista do IBRAC, v. jan-jul, p. 92-124, 2010.

4 Nossa jurisprudência superior tem reconhecido legitimidade ativa a autarquias para propositura de ACP relativa a interesses difusos pertinentes a seu propósito institucional, como no caso da legitimidade ativa do IBAMA para a ação civil pública por dano ambiental. Confira: https://www.agu.gov.br/index.php/noticia/stj-reconhece-legitimidade-do-ibama-para-propor-acao-civil-publica-ambiental–535405 e https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=63613024&num_registro=201501008571&data=20170306&tipo=51&formato=PDF


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