Opinião e Análise

Flávia Bassi Higuera Romero

Os contratos de BOT (na sigla em inglês "Build, Operate e Transfer") são contratos que em português referem-se a construir, operar e transferir determinados projetos operacionais. Comumente sua técnica é utilizada no tratamento de água e efluentes, independentemente do setor de origem do processo produtivo, no setor de energia e em outros setores de infraestrutura em obras novas (“os chamados green fields”) e em diferentes tipos de estruturas como em PPPs (parcerias público-privadas) ou mesmo entre empresas privadas.
Esse tipo de contrato dispõe que uma empresa terceira o financie e, portanto, realize o aporte inicial, projete, construa e opere realizando também o seu monitoramento pelo período acordado entre o terceiro e o contratante. Após o período contratado entre as partes o projeto é transferido na integralidade ao contratante.
Os benefícios para clientes dessa modalidade de contratação são:
<ul>
<li>(i) Economia: não há necessidade de investimento inicial pelo contratante;</li>
<li>(ii) Controle de custos: o cliente conhece todos os valores mensais a serem pagos ao seu fornecedor, diminuindo a necessidade de utilização de capital próprio, não tendo valores variáveis a serem desembolsados, salvo se acordado entre as partes;</li>
<li>(iii) Tempo de adaptabilidade: a responsabilidade pela condução do projeto é do fornecedor durante todo o contrato, de modo que o cliente possa ter tempo hábil para que seu time operacional seja treinado da melhor forma possível e a transição do projeto seja realizada de forma mais assertiva;</li>
<li>(iv) ESG: tendo em vista que os projetos são modelados por especialistas é possível que o mesmo tenha sinergia com soluções que foquem em sustentabilidade;</li>
<li>(v) Controle de riscos: a contratação de uma empresa com a expertise necessária mitiga possíveis danos que possam vir a surgir ao longo da vigência contratual. Importante destacar que não somente a condução da operação em si é realizada pelo terceiro, mas também toda a sua relação com órgãos públicos relacionados. Outra forma de mitigação de riscos é o plano de emergência elaborado pelo fornecedor, capaz de prever acontecimentos específicos que possam ser derivados do projeto. Esse é um ponto de conforto ao cliente, uma vez que ele pode focar sua energia operacional no produto e/ou serviço final, ficando a cargo do contratado tudo que engloba o projeto;</li>
<li>(vi) Imagem: com toda essa cadeia de atividades podemos entender que há um controle maior de riscos, que consequentemente poderá resultar em controle da imagem do cliente evitando danos diretos ou indiretos que possam vir a surgir.</li>
</ul>
O ponto que merece nossa atenção especial advém do controle de riscos e imagem, trata-se das responsabilidades das partes envolvidas. É claro que ao descrever a modalidade de contratação de BOT entende-se que é do fornecedor a responsabilidade pelos riscos e danos que possam vir a ser causados, uma vez que foi ele quem construiu e operou o projeto, entretanto, essa não pode ser considerada uma verdade absoluta sem margem para qualquer discussão jurídica e/ou até mesmo técnica.
Os contratos de BOT não dão margem a rasa ideia de que a única responsabilidade do contratante é a escolha do fornecedor adequado e o pagamento conforme disposições contratuais, o contratante tem papel fundamental no resultado obtido pelo fornecedor. Isso porque, a eficiência do projeto é derivada de todas as informações fornecidas pelo contratante.
Uma vez que os projetos são customizáveis a depender de cada demanda de cada cliente, o detalhamento técnico e as obrigações específicas de cada parte merecem uma atenção especial ao longo do contrato de forma a conferir equilíbrio e clareza entre as partes.
Em situações em que estão sendo desconsideradas má-fé e dolo no compartilhamento de informações e sem preferência para qualquer uma das partes, ambas podem ter prejuízos e perdas e danos incalculáveis derivados da sua própria ação ou omissão, não podendo tal responsabilidade ser transferida integralmente a outra parte em caso de má qualidade da informação fornecida.
Nesse sentido é de suma importância que as informações fornecidas pelas partes considerem a sua realidade industrial e não somente a teoria de como o processo produtivo deveria funcionar.
Explico melhor, exemplificando um projeto de tratamento de efluente, um fornecedor não poderá ser responsabilidade pelo não atendimento do descarte adequado de determinado efluente se ele projetou o seu sistema para receber efluentes com determinados tipos de composição química e no projeto realizado os efluentes possuem uma composição técnica completamente diferente da expectativa.
Em situações como essa, o fornecedor deve ficara atento para previsão contratual de limitação de responsabilidade para que qualquer dano causado não recaia totalmente sobre ele, uma vez que sem ter conhecimento do que poderia adentrar no seu sistema, e portanto, uma realidade completamente descolada da prevista contratual o fornecedor não poderá ser responsabilizado por danos diretos e indiretos que possam vir a ser causados.
Em situações como essa é importante pensarmos em danos diretos e indiretos causados pelo descumprimento do contratante, uma vez que podemos ter “simples danos” como a quebra de um componente do projeto ao receber algo técnico completamente divergente ou até mesmo danos ambientais causados.
Obviamente que em qualquer processo produtivo há nuances e alterações físicas e químicas as quais as indústrias devem estar minimamente preparadas para a sua rápida solução, razão pela qual o contrato deve prever com clareza as condições técnicas acordadas e as margens de alteração que o projeto é capaz de receber.
Ainda, trata-se de um item básico que o contrato seja elaborado em parceria com a área técnica operacional para que seja minimizado o risco de desempenho e qual das parte ou uma delas pode não atender os parâmetros estabelecidos no contrato e que podem resultar em penalidades.
Assim, na previsão das penalidades contratuais é importante que também seja definido a limitação de responsabilidade das partes para que seja previsto casos que a outra parte concorreu para que aquela determinada obrigação não fosse cumprida.
Portanto, ao considerar os contratos de BOT, é crucial que as partes envolvidas estejam cientes não apenas das responsabilidades do fornecedor, mas também da importância do papel do contratante na eficiência do projeto contratado. A comunicação deve ser clara e a troca de informações deve ser o mais precisa possível. Tais pontos devem ser essenciais para o sucesso do projeto, garantindo que as partes cumpram suas obrigações de forma adequada. Além disso, é fundamental que o contrato inclua disposições detalhadas sobre limitações de responsabilidade e penalidades, assegurando que qualquer eventualidade seja devidamente trazida a toma e consequentemente mitigada.

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JOTA

Modalidade é usada com frequência em setores de infraestrutura

Conhecendo contratos de Build, Operate e Transfer

Os contratos de BOT (na sigla em inglês, Build, Operate e Transfer) são usados com frequência em setores de infraestrutura