Opinião e Análise

Isadora Cohen

Caio Albuquerque

O <a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2124888">PL 7063/2017</a>, de relatoria do deputado federal Arnaldo Jardim (Cidadania-SP), foi recentemente aprovado na Câmara. Se comparado a sua versão original, o PL foi consideravelmente reduzido e passou a focar em alterar as leis vigentes sobre concessões e PPPs em questões pontuais.
Esse projeto vem sendo amplamente discutido com diferentes órgãos e entidades públicas e privadas e a intenção é trazer mais segurança regulatória para o cenário brasileiro das concessões.
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Diante das importantes inovações do projeto aprovado, este artigo será o primeiro de uma série comentando os pontos de destaque.
Uma primeira alteração a ser comentada, proposta na subemenda ao substitutivo em 24 de abril, foi retirada da versão final aprovada. Ela dizia respeito à submissão do projeto de concessão ao órgão de controle externo. A partir da proposta, o envio do projeto antes da publicação da licitação passaria a ocorrer a critério do poder concedente, devendo o órgão de controle apresentar pronunciamento em até 120 dias.
Essa mesma norma seria aplicável também às prorrogações e às relicitações de contratos de concessão (art. 36-A).
É inegável que os Tribunais de Contas possuem uma atuação relevante em projetos estruturantes como as concessões e parcerias público-privadas. Entretanto, a proposta tinha o mérito de esclarecer o alcance desse papel de controle externo, algo que teria sido bastante interessante.
A mudança principal seria na lógica da sistemática. Muitos órgãos de controle externo estabeleceram normas de envio prévio de todo o projeto para análise, o que tem se tornado, na prática, uma etapa prévia da licitação. Algumas dessas normas preveem também a imposição de multas pelo descumprimento dos prazos de remessa da documentação.
Uma atuação do órgão de controle externo sobre as minutas do projeto pode ser algo interessante para sinalizar ao mercado um alinhamento entre órgãos e uma maior segurança sobre a licitação.
Contudo, por mais que a participação dos Tribunais de Contas seja muito relevante para a maturação dos projetos, o envio prévio obrigatório corre o risco de configurar um controle prévio sobre atos internos, o que costuma ser considerado inadequado pela doutrina, diante do texto constitucional<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. O que pode ocorrer é a atuação sobre minutas ainda não publicadas em caso de solicitação do administrador público e essa atuação tem natureza recomendatória<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Naturalmente, a norma proposta no substitutivo previa que a discricionariedade no envio prévio do projeto à Corte de Contas não afastaria a possibilidade de análise de ofício do processo de licitação, desde que fosse respeitado o prazo máximo de 120 dias para pronunciamento final.
Nesse contexto, também havia a previsão de que o órgão de controle poderia solicitar documentos e informações complementares, caso em que o prazo de 120 dias ficaria suspenso até a respectiva resposta. Por outro lado, havendo mais de uma solicitação, apenas a primeira geraria suspensão do prazo.
Ao final, o dispositivo do projeto previa algo que já deveria ser considerado praxe: se identificada alguma irregularidade, o órgão de controle externo deveria apontá-la precisamente e recomendar ou determinar sua correção.
Esse tema é particularmente importante e se coaduna com as recentes reformas trazidas, por exemplo, pela LINDB. É que os projetos não deveriam ser questionados abstratamente. Tampouco poderia ser criticada a decisão de se conceder ou não determinado escopo. O correto seria, tão somente, fazer apontamentos específicos sobre eventuais inconformidades que deverão ser sanadas.
Vale ressaltar que, caso tivesse sido aprovada a proposta, os Tribunais de Contas ainda poderiam realizar o controle externo e emitir cautelares, quando cabíveis, ao verificar irregularidades no procedimento licitatório. Ou seja, na verdade, a proposta deixaria melhor delineada a atribuição de cada stakeholder, evitando sobreposições de competências.
No contexto de etapas prévias à licitação e para ilustrar casos de atuação de TCEs em controle prévio, o projeto de lei também poderia ter abordado o tratamento de audiências públicas.
O interessante é que atualmente a Lei 8.987/94 nada prevê sobre elas; a Lei 11.079/2004 prevê expressamente apenas a consulta pública. Já a Lei 14.133/2021 (aplicável a concessões e PPPs) não trata a audiência pública como obrigatória em licitações e contratos. Mas os Tribunais de Contas têm paralisado projetos com base na necessidade de se realizar audiências e, mais do que isso, estabelecendo regras para sua realização.
Dois casos recentes geraram grandes debates. No caso de Minas Gerais, no projeto do Vetor Norte, há uma discussão em torno da realização de audiências presenciais, com afirmação pelo Tribunal de Contas de que elas foram pouco divulgadas. Por outro lado, no caso de Mato Grosso, o Tribunal de Contas chegou a afirmar que haveria irregularidade na realização de audiência virtual, cobrando-se a realização de audiências presenciais nos lotes da 5ª geração de concessões rodoviárias.
A lei alterada poderia até prever mais claramente quando elas são obrigatórias, se podem ser exclusivamente virtuais ou presenciais, como deve ser a divulgação mínima e em quais locais. Não o fez. Mas ela ainda traria uma moldura para impedir que fosse o TCU ou o TCE o regulador/legislador dessa temática.
Essa mudança seria bem-vinda. Ela não reduziria a importância da participação dos Tribunais de Contas na elaboração dos projetos, mas atribuiria ao poder concedente a responsabilidade pelas opções adotadas dentro de sua margem de discricionariedade e de representação do interesse público.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Cf. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; HALPERN, Erick. O controle dos Tribunais de Contas e o art. 171 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações), Zênite Fácil, categoria Doutrina, 25 mai. 2021. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Acesso em: 06 mai. 2025.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> JORDÃO, Eduardo. A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados: controlador ou administrador?. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 209-230, out./dez. 2014.

Crédito: Freepik

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JOTA

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