A terceira parte do artigo relacionado aos setores regulados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), que integra a série de ensaios a respeito das repercussões e possíveis soluções regulatórias para o enfrentamento dos problemas decorrentes da pandemia do novo coronavírus no âmbito do setor de infraestrutura de transportes federal, trata das permissões e autorizações do transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros^[1].

O transporte terrestre coletivo interestadual e internacional de passageiros é serviço sob a órbita de competências regulatórias da União. Ao dele tratar, a Constituição Federal explicita que a sua prestação poderá se dar mediante autorização, concessão ou permissão (art. 21, XII, “e”).

Nesse sentido, a própria Constituição Federal conferiu ao legislador ordinário liberdade de conformação para escolher qual espécie de outorga é mais eficiente para a exploração do transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros^[2], independentemente da discussão acerca da natureza dos serviços constantes do supracitado inciso constitucional, se serviço público ou atividade econômica^[3].

Cabe, assim, considerando, inclusive, que a Constituição Federal não estabelece um regime jurídico único para a prestação de atividades de titularidade do Estado^[4], ao legislador ordinário disciplinar como se dará a execução do serviço em questão^[5], não havendo que se falar em inconstitucionalidade^[6] de uma escolha ou outra, mas apenas de uma decisão política que, importante ressaltar, deve se pautar por critérios técnicos, econômicos e que privilegiem de forma mais eficiente o atingimento do interesse da sociedade como um todo.

Dessa forma, a Lei nº 10.233/2001, após as alterações promovidas pela Lei nº 12.996/2014, manteve a permissão para as outorgas relacionadas exclusivamente ao transporte rodoviário coletivo regular interestadual semiurbano de passageiros^[7] e adotou a autorização para as demais outorgas relacionadas ao transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros.

A exigência de procedimento de licitação para a outorga de permissão e, ainda, a garantia de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato são características que a distinguem da autorização^[8].

A modelagem contratual adotada pela ANTT para as permissões do semiurbano é extremamente simplificada quando comparada com a das concessões rodoviárias e ferroviárias, o que é natural, dado, por exemplo, a inexistência de custos afundados ou incorridos (sunk costs) na exploração desse serviço.

A matriz de riscos atribui à permissionária a responsabilidade integral e exclusiva por todos os riscos relacionados à permissão, inclusive, a título de exemplo, o risco de demanda. O contrato, ainda, dispõe expressamente que pode haver reequilíbrio, por meio de revisão da tarifa, nas hipóteses de alteração unilateral ou criação, alteração ou extinção de tributos.

À semelhança dos contratos de concessão ferroviária de primeira geração, não há disciplina clara a respeito da distribuição de risco referente a evento de força maior e o respectivo reflexo sobre o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, razão pela qual eventual pedido nesse sentido, relacionado aos efeitos extraordinários da pandemia do novo coronavirus, adotados os parâmetros apresentados no primeiro artigo dessa série, deve ser tratado à luz da aplicação da teoria das áleas ordinárias e extraordinárias, não imune, face à lacuna contratual e regulamentar quanto à metodologia do cálculo e às formas de reequilíbrio, a controvérsias ou questionamentos pelos órgãos de controle^[9].

Desde a criação da ANTT (2001) até a presente data, apenas uma licitação culminou com a celebração de contrato (Contrato de Permissão nº 001/2015^[10]), sendo relevante registrar que houve apenas uma única licitante. A imposição de critérios seletivos típicos das licitações, portanto, não atraiu diversos interessados, tampouco permitiu ao poder concedente estimular o permissionário a explorar linhas deficitárias em conjunto com linhas superavitárias.

Os demais mercados de transporte semiurbano são explorados por autorizações especiais^[11]ou foram delegados aos entes federativos por meio de convênio^[12].

No tocante à prestação do serviço regular de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros, a outorga por permissão é instituto que não se mostrou adequado às correlatas especificidades, sendo certo que a autorização é, atualmente, das espécies trazidas pelo art. 21, XII, “e”, da Constituição Federal, a que melhor se amolda à realidade, pelas razões delineadas adiante.

Sempre que possível, é desejável que o poder público fomente a concorrência efetiva no mercado. A regulação estatal deve incidir quando razões de interesse público e falhas de mercado a justificarem, a exemplo da regulação que recai sobre os monopólios naturais, a fim de, por exemplo, equilibrar assimetrias de informação, entre outras motivações^[13], com o foco na qualidade do serviço, o que estimula a diminuição de custos de transação desnecessários no âmbito de um processo regulatório.

O art. 43, II, da Lei nº 10.233/2001, trouxe que a prestação do serviço regular de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros se dá em regime de autorização, sem caráter de exclusividade, devendo ser exercido “em ambiente de livre e aberta competição”. Ainda, não haverá limite para o número de autorizações, salvo no caso de inviabilidade operacional, situação em que será possível a realização de processo seletivo público para a outorga da autorização (art. 47-B da Lei nº 10.233/2001).

Por “inviabilidade operacional” deve-se compreender apenas as limitações exclusivamente de caráter físico ou impedimentos legais na utilização de espaços públicos ou instalações destinadas à operação dos referidos serviços (art. 3°, § 1º, do Decreto n° 10.157/2019). Intenta-se, portanto, estimular a livre concorrência, a liberdade de preços, de itinerário e de frequência, a defesa do usuário e a redução do custo regulatório (art. 2º do Decreto n° 10.157/2019). Ademais, cabe ressaltar, é da essência da autorização o incentivo à ampla competitividade entre os interessados na prestação do respectivo serviço.

Importante lembrar que o transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros pode ser considerado um mercado contestável^[14]. Nesse contexto, o novo marco regulatório instituído pela Resolução n° 71/2019, do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos^[15], que culminou no Decreto n° 10.157/2019, já citado acima, veda a instituição de reserva de mercado em prejuízo dos demais concorrentes e a imposição de barreiras que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado. Estimula-se, por conseguinte, uma melhoria na prestação dos serviços aos usuários a um menor preço, além de reduzir o transporte clandestino, que representa um risco aos próprios cidadãos que se utilizam desse transporte.

De acordo com informações do Ministério da Infraestrutura, com base em dados da ANTT^[16], o novo marco tem o potencial de, por exemplo: i) incrementar o mercado outorgado em mais de 175%; ii) ampliar a cobertura de municípios em mais de 22,10%; e iii) permitir que mais de 13.500.000 pessoas tenham acesso ao sistema.

Nesse contexto, e não poderia ser o contrário, o transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros é explorado mediante liberdade tarifária (art. 43, II, da Lei nº 10.233, de 2001).

Assim, dadas as já citadas especificidades das autorizações frente, por exemplo, às concessões de que trata o art. 175 da CF, caberá ao próprio autorizatário promover as medidas necessárias para manter o equilíbrio entre as suas receitas e despesas.

As outorgas por autorização, nesse sentido, não trazem em seu âmago a garantia de preservação do equilíbrio econômico-financeiro. Todos os riscos referentes às cobranças, à amortização dos investimentos realizados e ao retorno de capital empregado pelo empreendedor, inclusive os decorrentes de eventos extraordinários, são por ele exclusivamente assumidos^[17].

A atuação do poder público deverá ocorrer apenas nos casos de abuso de direito, infração contra a ordem econômica ou conduta prejudicial à competição, fatos que, uma vez configurados, poderão determinar a intervenção da ANTT no mercado, com expressa comunicação ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e demais órgãos competentes, consoante estabelece o art. 31 da Lei n° 10.233/ 2001.

De toda sorte, considerando os impactos da pandemia ora vivenciada no transporte rodoviário coletivo de passageiros, bem como sua importância para a sociedade, a ANTT, dentro das competências regulatórias que lhe foram legalmente atribuídas, adotou medidas relacionadas à suspensão de algumas obrigações inerentes à prestação do serviço ou flexibilização de prazos^[18].

Destaca-se, dentre elas, a possibilidade de alteração no esquema operacional sem prévia comunicação à ANTT, inclusive para o semiurbano, e de redução da frequência de viagens definida para cada linha abaixo do patamar previsto no art. 33 da Resolução nº 4.770/2015, medidas estas que, ao permitir a redução da operação, minimizaram os custos da prestação do serviço durante o período de redução da demanda face as limitações à circulação decorrentes do enfrentamento da pandemia, mitigando seus efeitos no setor.

O enfrentamento da pandemia no âmbito do transporte rodoviário coletivo de passageiros perpassa, dessa forma, tanto pela adoção de medidas emergenciais e de curto prazo, como as acima mencionadas, quanto, e possivelmente até mais, em virtude da importância estrutural, pela manutenção e desenvolvimento do novo marco estabelecido pelo Decreto n° 10.157/2019, cujos potenciais benefícios já são observados e possuem o condão, certamente, de auxiliar na retomada do setor como um todo.

[1] As outras duas partes estão disponíveis em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/infra/as-concessoes-federais-de-infraestrutura-de-transportes-terrestres-parte-i-24072020> e <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/infra/as-concessoes-federais-de-infraestrutura-de-transportes-terrestres-04082020>.

[2] Ver BINENBOJM, Gustavo. Assimetria regulatória no setor de transporte coletivo de passageiros: a constitucionalidade do art. 3º da lei nº 12.996/2014. Revista de Direito da Cidade, vol. 09, nº 3. ISSN 2317-7721 pp. 1268-1285.

[3] Para André Luiz Freire, por exemplo, a autorização de serviço público, sob a perspectiva constitucional, consiste no ato administrativo unilateral que delega a competência administrativa de prestar serviços públicos previstos no art. 21, XI e XII, da CF em nome do autorizatário e por sua conta e risco, sujeito ao regime de direito público (FREIRE, André Luiz. O regime de direito público na prestação de serviços públicos por pessoas privadas. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 395-399). Flávio Amaral Garcia, por seu turno, aduz que os serviços públicos serão prestados por concessão ou permissão. As autorizações, assim, não seriam hábeis à prestação de tais serviços, segundo o autor, o qual ainda ressalta que, diferentemente do art. 175 da CF, o art. 21, XI e XII, confere discricionariedade para que o legislador estabeleça a forma pela qual a União regulará o exercício de atividades econômicas e como levará a efeito a prestação dos serviços públicos (GARCIA, Flávio Amaral. Concessões, parcerias e regulação. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 383-384).

[4] Ver SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Serviços Públicos e Regulação Estatal: Introdução às Agências Reguladoras. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 32-34.

[5] Nesse sentido, ver também: MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviço público: Inteligência da Lei 8.987/1995 (Parte Geral). São Paulo: Malheiros, 2010, p. 65-66; e PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de concessão de serviço público. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 99.

[6] Vide manifestações da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Infraestrutura (Informações n° 1310/2019/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU e n.° 83/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU) e da Advocacia do Senado Federal, no âmbito das ADIs n.º 5549 e 6270.

[7] Considera-se semiurbano o transporte interestadual com extensão igual ou inferior a 75 km, conforme disposto na Resolução ANTT nº 2.869/2008.

[8] A licitação prévia foi o discrímen utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça para reconhecer a garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de permissão. Vide STJ. REsp 1352497/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 14/02/2014.

[9] Conforme explanado no artigo de concessões ferroviárias. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/infra/as-concessoes-federais-de-infraestrutura-de-transportes-terrestres-parte-i-24072020>.

[10] Disponível em: <https://www.antt.gov.br/transporte-interestadual-semiurbano>. Acesso em 5 de agosto de 2020.

[11] Essas outorgas foram concedidas por meio da Resolução ANTT nº 2.869/2008 e nº 5.843/2019, com fundamento no art. 49 da Lei nº 10.233/2001.

[12] Importante registar que, com exceção do Contrato de Permissão nº 001/2015, mesmo quando ainda estava em vigor a redação original da Lei nº 10.233/2001, que exigira permissão para todas as hipóteses de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros transportes, nenhuma outorga foi precedida de procedimento licitatório.

[13] Ver, nesse sentido, o capítulo 2 de BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. Understanding Regulation. Theory, Strategy and Practice. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 15-24.

[14] Para Baumol, em um mercado contestável a entrada é totalmente livre, o que não quer dizer que ela seja sem custos ou fácil. Não se observam, de toda sorte, as chamadas barreiras de entrada (BAUMOL, William. Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry Structure. The American Economic Review, v. 72, p. 1-15, 1982). Os mercados contestáveis são definidos por Shepherd (1984) como os de “entrada ultralivre”, caracterizando-se pela não existência de barreiras à entrada e à saída, além de uma não reação das firmas já participantes a essa possível entrada (SHEPHERD, William. “Contestability” vs. Competition. American Economic Review, v. 74, n. 4, p. 572-587, 1984).

[15] Disponível em: <http://www.in.gov.br/web/dou/-/resolucao-n-71-de-21-de-agosto-de-2019-213478445>. Acessado em 26 de julho de 2020.

[16] Vide Nota Técnica n° 22/2020/CGPAR/DPLAN/SNTT, de 01 de junho de 2020.

[17] Nesse sentido, ver: SCHIRATO, Vitor Rhein. As infraestruturas privadas no novo marco setorial de portos. In: MOREIRA, (Coord.). Portos e seus regimes jurídicos: a Lei 12.815/2013 e seus desafios. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014. A aludida citação se refere às autorizações existentes no âmbito do setor portuário, porém, entende-se que o racional se aplica perfeitamente ao caso presente.

[18] A esse respeito vide Resolução ANTT nº 5.875/2020, Resolução ANTT nº 5.879/2020, Resolução ANTT nº 5.893/2020, alterada pela Resolução nº 5.894/2020.

Transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros

Análise sobre os desafios relacionados aos efeitos da pandemia – Parte III