Opinião e Análise

Isadora Cohen

Thaís Araripe Dias

Luísa Dubourcq Santana

O recente Acórdão 1579/2022 do plenário do Tribunal de Contas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">TCU</a>), ao analisar o processo de desestatização da Ferrovia Interna do Porto de Santos (Fips), na modalidade de cessão onerosa de uso de bem público, promovida pela Autoridade Portuária do Porto de Santos (SPA, Santos Port Authority), debruçou-se sobre a viabilidade jurídica e inovadora utilizada na modelagem contratual de associação, nos termos do art. 53 do Código Civil e na oportunidade de negócio insculpida no art. 28, § 3º, inciso II, da Lei 13.303/2016, a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-das-estatais">Lei das Estatais</a>.
De início, cumpre destacar importante ponto trazido em alguns momentos do acórdão, que esclarece a desnecessidade de outorga específica para a transferência da Ferrovia Interna do Porto de Santos, sob gestão da SPA. Isso porque a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12815.htm">Lei 12.815/2013</a> preceitua, em seu art. 56-A, que as “infraestruturas ferroviárias no interior do perímetro dos portos e instalações portuárias não se constituem em ferrovias autônomas e são administradas pela respectiva autoridade portuária ou autorizatário, dispensada a realização de outorga específica para sua exploração".
Tem-se, portanto, uma ferrovia não autônoma e ainda uma modelagem que prevê a contratação, sem licitação, com fundamento no § 3º do art. 28 da Lei das Estatais que dispensa a sua realização.
A proposta da SPA se finca no inciso II do referido dispositivo legal, que trata da oportunidade de negócio, dispensando da realização de licitação “os casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo".
O exame técnico da questão pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPortoFerrovia) citou os termos do Acórdão 2.488/2018-Plenário do TCU, de relatoria do ministro Benjamim Zymler, que havia se debruçado sobre a contratação associativa proposta pela Telebras, explicitando requisitos importantes a essa forma de contratação direta:
<ol start="117">
<li>
<blockquote class="jota-article__citation"> Da leitura desse dispositivo legal, constato que a contratação direta da empresa parceira depende: </blockquote>
</li>
<li>
<blockquote class="jota-article__citation">a) da configuração de uma oportunidade de negócio, o qual pode ser estabelecido por meio dos mais variados modelos associativos, societários ou contratuais, nos moldes do estabelecido no § 4º do art. 28 da Lei das Estatais; </blockquote>
</li>
<li>
<blockquote class="jota-article__citation">b) da demonstração da vantagem comercial que se espera advirá para a empresa estatal; e </blockquote>
</li>
<li>
<blockquote class="jota-article__citation">c) da comprovação pelo administrador público de que o parceiro escolhido apresenta condições peculiares que demonstram sua superioridade em relação às demais empresas que atuam naquele mercado; e </blockquote>
</li>
<li>
<blockquote class="jota-article__citation">d) da demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo. </blockquote>
</li>
</ol>
<blockquote class="jota-article__citation">(...) </blockquote>
<ol start="139">
<li>
<blockquote class="jota-article__citation"> Também considero relevante a alegação da Telebras no sentido de que a Lei 13.303/2016 submeteu a contratação associativa a um regime distinto da inviabilidade de competição propriamente dita. Nesse sentido, é possível afastar a licitação com fulcro em fatores que variam nos casos concretos. Assim, por exemplo, a pertinência e compatibilidade de projetos de longo prazo, a comunhão de filosofias empresariais, a complementariedade das necessidades e a ausência de interesses conflitantes devem ser sopesadas.</blockquote>
</li>
</ol>
A modelagem desenhada ao presente caso contempla a cessão de uso onerosa da Ferrovia Interna do Porto de Santos (ferrovia não autônoma, sob gestão da SPA) a uma associação sem fins lucrativos, a ser criada e gerida pelos operadores ferroviários que acessam a Fips, “em regime de cooperação e por iniciativa voluntária, com repartição dos custos e investimentos, visando obter ganhos de eficiência operacional, maior rapidez para a realização de obras essenciais ao Porto com investimentos privados, redução de custos logísticos e aplicação de boas práticas de transparência e governança” (Acórdão nº 1579/2022- Plenário-TCU).
Neste caso, a inviabilidade do procedimento competitivo é superada em um contexto que compreende a inconveniência da sua realização. Ainda no exame técnico da SeinfraPortoFerrovia, apurou-se que um processo competitivo aumentaria os custos aos usuários finais e que a forma associativa oportunizaria a participação de todos os operadores ferroviários do Porto de Santos, no momento da constituição da associação e, ainda, periodicamente, a cada dois anos:
<blockquote class="jota-article__citation">percebe-se que o modelo associativo proposto demonstra (i) uma vantagem comercial, pela expectativa de ganhos de eficiência operacional, maior rapidez para a realização de investimentos essenciais, sem aporte de recursos públicos, e redução de custos logísticos, (ii) a superioridade dos parceiros escolhidos e a comunhão de filosofias empresariais, por se tratar dos próprios operadores ferroviários que acessam a Fips, (iii) a pertinência e compatibilidade de projetos de longo prazo, materializados nos investimentos mínimos, adicionais e complementares previstos, e (iv) a complementariedade das necessidades, já que os próprios interessados em acessar a Ferrovia interna, sob supervisão da Autoridade Portuária, serão responsáveis pela sua gestão, operação, manutenção e expansão.</blockquote>
Mas, em sede de análise de riscos da questão, restaria a possibilidade de manifestação de interesse por apenas um associado ou ausência de interessados na qualidade de investidores. Fragilidade essa que também havia sido pontuada pela SPA (Peça 53, p. 2 e 3 do Processo nº TC 000.731/2022-6):
<blockquote class="jota-article__citation">Entretanto, por força do disposto no art. 5, inciso XX, da Constituição Federal, ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer associado. Em função disso, é possível que no âmbito do Chamamento Público a ser instaurado pela SPA, somente um operador ferroviário manifeste interesse em se responsabilizar pela gestão e operação da Fips. Todavia, no nosso entender, tal circunstância não implicará desvirtuamento da modelagem proposta, podendo, tão somente, resultar em uma proposição alternativa de novo arranjo societário que seja juridicamente aderente às premissas do projeto, tais como a não lucratividade, cooperação operacional, e transparência da gestão. (...) Feitas essas considerações, na remota hipótese de não haver interessado em integrar a Associação na qualidade de investidor, caberá à Cedente, em conjunto com o Ministério da Infraestrutura e a Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários, avaliar a melhor alternativa para a realização dos aportes dos recursos necessários para viabilizar a execução dos investimentos.</blockquote>
Como forma de justificar a mitigação desse risco, a SPA destaca a existência de incentivos econômicos, dados pela modelagem de cessão onerosa, os quais teriam o condão de incentivar as concessionárias ferroviárias que operam no Porto de Santos a se tornarem associadas investidoras. De modo que a diferença ficaria favorável a elas na ordem de R$ 170 milhões, a valor presente, considerando na conta os custos de captação de recurso financeiro e a totalidade dos investimentos mínimos a serem financiados.
Ocorre que não apenas a ausência de associados como a possibilidade de apenas um interessado poderia fragilizar o processo, uma vez que o art. 53 do Código Civil conceitua as associações, dentre outros, pela união de pessoas organizadas, ou seja, pela pluralidade. Some-se a isso a alta probabilidade de que fosse a Rumo, o que poderia desvirtuar o projeto.
Para explicar o contexto de forte atuação ferroviária da Rumo, cabe rememorar os leilões ocorridos na década de 1990, quando a Ferrovia Sul Atlântico arrematou a Malha Sul, em 1997. Em 2006, a concessionária passou a atuar nas malhas Norte, Oeste e Paulista, ao adquirir os grupos Brasil Ferrovias e Novoeste. Em 2019, foi vencedora da sub-concessão da Malha Central e Extensão Sul da Ferrovia Norte-Sul, de modo que hoje é controladora de cinco malhas que acessam o Porto de Santos. Essa também é a razão pela qual o tratamento dado à modelagem compreendeu o conjunto das concessionárias e não a malha individual.
No entendimento final da SeinfraPortoFerrovia, contudo, o insucesso da pluralidade no âmbito do modelo associativo teria baixa probabilidade de acontecer:
<blockquote class="jota-article__citation">Na verdade, o modelo associativo proposto tem maior probabilidade de sucesso devido ao já existente “acordo voluntário entre os operadores ferroviários que acessam o Porto de Santos”, com o “funcionamento harmonioso alcançado pela autorregulação operacional e pelo plano conjunto de priorização e rateio dos custos e investimentos no Cinturão Ferroviário do Porto de Santos”, conforme evidenciado pelo relatório do Acórdão 787/2021-Plenário, de relatoria do ministro Raimundo Carreiro. Além disso, a oportunidade de participar das decisões da Associação, podendo influenciar na gestão da Fips, é algo que dificilmente os operadores ferroviários dispensarão.</blockquote>
Por fim, a unidade técnica consubstancia a viabilidade jurídica da modelagem proposta, ressalvando-se justamente esses dois pontos: a participação de mais de um associado e a existência de pelo menos um associado investidor.
Ao analisar a viabilidade jurídica, o relator Antonio Anastasia ratifica a posição da unidade técnica do TCU de que a inviabilidade de procedimento competitivo preceituada no inciso II do § 3º do art. 28 da Lei 13.303/2016 deveria ser entendida como inconveniência da competição, pelos mesmos argumentos de maiores custos aos usuários finais e oportunidade de participação a todos os operadores ferroviários do Porto de Santos (seja no momento da constituição da associação ou a cada dois anos).
Acerca das ressalvas elencadas pela SeinfraPortoFerrovia, a manifestação do Ministério da Infraestrutura, em 28 de junho de 2022, com proposta de inclusão de cláusula que preveja a constituição de sociedade unipessoal é analisada:
<blockquote class="jota-article__citation">visando dar maior segurança para o Edital de Chamamento Público Constitutivo, propõe-se a inclusão de cláusula prevendo que, caso apenas uma operadora ferroviária interessada seja admitida no chamamento público, ou em caso de unipessoalidade superveniente no quadro associativo da cessionária, a operadora admitida deverá constituir pessoa jurídica de direito privado cuja forma societária admita a unipessoalidade, para fins de celebração ou aditamento do Contrato de Cessão, observando no que couber, todas as demais diretrizes de governança aplicáveis.</blockquote>
Em análise sobre a questão e perfilhando, mais uma vez, o entendimento da unidade técnica, o relator considera que “i) a modelagem proposta por meio de Associação tem viabilidade jurídica e o modelo apresenta-se adequado para exploração do ativo; ii) a criação da Associação depende da participação voluntária de mais de um associado e da existência de pelo menos um associado investidor; e propõe ajustes “(...) na eventualidade de que apenas uma operadora ferroviária seja habilitada no chamamento público, considerando possível prever que a constituição da cessionária por pessoa jurídica de direito privado admita a unipessoalidade, por um prazo máximo de dois anos, desde que mantidas as premissas, principalmente quanto: ao regime sem fins lucrativos e às boas práticas de transparência e governança".
Inicialmente, a proposta havia sido traçada, pelo relator, em comando de determinação, mas foi revisada, acolhendo a proposição do ministro Jorge de Oliveira, na fase de discussão, para recomendação, por considerar que a limitação da vigência da cessão, originalmente modelada em 35 anos para apenas dois anos, poderia incluir maiores riscos que não seriam possíveis de prever naquele momento.
Assim, os ministros do TCU, no âmbito do Processo TC 000.731/2022-6, acordaram em “recomendar à Autoridade Portuária do Porto de Santos e ao Ministério da Infraestrutura que, na eventualidade de que apenas uma operadora ferroviária seja habilitada no chamamento público e, por consequência, adote-se o modelo de sociedade unipessoal, seja inserida cláusula na minuta de contrato da entidade cessionária da Fips de forma que permita-se a cessão de uso da ferrovia por um prazo máximo de dois anos, mantidas as premissas da modelagem, principalmente quanto ao regime de não lucratividade e às boas práticas de transparência e governança, aproveitando-se da modelagem contratual baseada na Associação, art. 53 da Lei 10.406/2002 (código civil), e na oportunidade de negócio disposta no art. 28, §3°, II da Lei 13.303/2016” , nos termos do Acórdão 1579/2022- TCU-Plenário.
Percebe-se, com isso, que a Corte Máxima de Contas abre espaço para as oportunidades de negócio, em claro incentivo ao processo criativo de modelagens associativas, especialmente em contextos como o presente, de ganho de eficiência, de modo que, ao analisar os cenários possíveis de desestatização, (peça 65 do Processo nº TC 000.731/2022-6), a “SPA concluiu que o melhor arranjo seria o de colaboração entre os operadores ferroviários para acesso ao porto”.
Privilegia-se a eficiência na operação, e não a lucratividade, como bem pontuado pelo acórdão analisado. Some-se a isso uma modelagem que traz em si o contexto de cooperação, com objetivos em comum de ganho de eficiência operacional, além da redução dos custos logísticos e incremento de governança e transparência.

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JOTA

Arranjos criativos em busca do ganho de eficiência

TCU e oportunidade de negócio na Ferrovia Interna do Porto de Santos

TCU abre espaço para oportunidades de negócio na Ferrovia Interna do Porto de Santos, em incentivo ao processo de modelagens associativas