Opinião e Análise

Andréa C. Vasconcelos

A propagação da COVID-19 no Brasil com os seus efeitos patológicos sobre a população afetada tem resultado não apenas em ações de saúde pública para sua prevenção e combate, mas também em medidas governamentais que repercutem no plano econômico<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> e trazem enormes desafios à prestação de serviços públicos.
Não à toa que diversos chefes de estados estão se pronunciando no sentido de isentar, temporariamente, o pagamento das contas relacionadas a serviços públicos essenciais, tais como de luz, de gás, de telefonia, de abastecimento de água potável e de esgotamento sanitário, especialmente para determinadas categorias de usuários, em particular aqueles que estão em estado de vulnerabilidade<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
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Se por um lado, a crise propagada em razão da Pandemia serviu de cenário para a declaração de estado de calamidade pública no Brasil<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> e, por consequência, de fundamento para justificar atos administrativos que prestigiam a solidariedade e a isonomia dos utentes considerando aspectos socioeconômicos, objetivos esses elencados na própria Constituição Federal; por outro, essa mesma crise impõe ao Estado o dever de sua responsabilidade de redistribuir o ônus da alteração contratual que deu causa, arcando ele próprio não só com a obrigação futura de analisar as medidas de recomposição dos contratos de concessão, quando cessado esse cenário de crise, mas também o de suportar os efeitos do desequilíbrio econômico-financeiro ocasionado.
Como é de conhecimento geral, os contratos de concessão são compostos por duas espécies de cláusulas: as regulamentares ou de serviço e as econômicas. As primeiras, constantes de lei, decreto ou do próprio contrato, disciplinam o modo e a forma da prestação dos serviços delegados ao agente privado, de modo a sempre melhor atender aos seus objetivos. Em razão do dinamismo próprio desses contratos, essas cláusulas são modificáveis de forma unilateral. As segundas, também conhecidas como cláusulas econômicas ou financeiras, correspondem à equação econômico-financeira contida no contrato, só podendo ser modificadas mediante o acordo entre o Poder Concedente e a concessionária.
A hipótese de isenção, temporária, de determinada categoria usuária, portanto, se configura como uma alteração unilateral de uma cláusula econômica do contrato de concessão que só pode ser efetivada, à luz do que dispõe o art. 58, §1º, da Lei nº 8.666/93 – dispositivo aplicável, supletivamente, às concessões –, mediante a aquiescência da concessionária.
Naturalmente que a crise verificada, que não apresenta precedentes nas últimas décadas, está acarretando não só uma série de reflexos negativos, nos mais diversos segmentos da economia e da sociedade, em particular àqueles em situação de vulnerabilidade, mas também na própria reflexão da aplicação de determinados institutos do Direito Administrativo, por exemplo o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.
Isso porque é certo que todos os efeitos negativos também estão impactando os prestadores de serviços públicos concedidos, causando dificuldades operacionais, retração forçada de oferta de serviço e de demanda atípicas e completamente imprevisíveis, ocasionando (ou potencializando) o cenário de déficits  financeiros o que, por consequência, afeta o cumprimento das obrigações contratuais assumidas, atuais e futuras.
Sabe-se que a equação econômico-financeira dos contratos de concessão no que diz respeito aos encargos assumidos e a justa remuneração do concessionário –fixada no momento da licitação considerando os escopos do ajuste, os riscos alocados às partes<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, as suas obrigações e o prazo do contrato - goza de proteção econômica absoluta contra prerrogativas da Administração que, por motivos de interesse público, a modifiquem ou a eliminem. Essa proteção se torna ainda mais firme nos contratos de concessão<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> em razão da sua própria natureza complexa, dinâmica e de longo prazo, a qual sujeita a avença a uma série de circunstância que não podem ser previstas na ocasião do procedimento licitatório.
Assim, se por um lado, o regime jurídico atribuído aos contratos de concessão atribui a prerrogativa ao Poder Público de alterações unilaterais, levando em consideração o interesse público de prestigiar a solidariedade e a isonomia entre os usuários hipossuficientes, por outro lado, em razão desse mesmo regime, toda e qualquer alteração unilateral que afete o equilíbrio econômico-financeiro do contrato deverá implicar em seu restabelecido, de forma concomitante, à sua alteração pelo Poder Público, é o que diz o art. 9º, §4º da Lei nº 8.987/95.
A expressão “concomitante à alteração” não pode ser ignorada pelo Poder Público, porém, em tempos de crise o cobertor é curto e, no setor público, a insuficiência de recursos financeiros é ainda mais evidente. Assim, como garantir que a compensação econômica devida às concessionárias em razão da isenção temporária, de forma concomitante, em um cenário de diversas dificuldades enfrentadas por toda a sociedade?
Não restam dúvidas de que a Pandemia se trata de um evento superveniente e imprevisível ou previsível porém de consequências incalculáveis, o qual está acarretando perdas imediatas e futuras às Concessionárias. Nesse sentido, de forma simplista, para que o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro cumpra seu objetivo seria necessário, então, que houvesse uma redução dos encargos ou um acréscimo de receita aos concessionários.
Sem a pretensão de ser exaustiva, é importante uma análise, ainda que forma sucinta, dos mecanismos ordinariamente adotados pela Administração Pública para a recomposição da equação econômico-financeira dos contratos.
O primeiro mecanismo é a extensão do prazo de concessão, que viabiliza o reequilíbrio por meio de receitas futuras a serem auferidas durante o período correspondente ao prazo estendido. Em que pese se tratar de uma das formas comumente adotada, e, em regra, com êxito, no presente caso poderá se restringir a alguns poucos contratos de concessão, pois a grande maioria dos concessionários suportarão perdas de tal magnitude, que estarão próximas da inanição financeira.
Em outras palavras – e de forma direta, as concessionárias quebrarão caso não adotadas medidas imediatas que reduzam seus custos durante a Pandemia, bem como o aumento de receitas tão logo ocorra a retomada da economia.
A segunda alternativa é a revisão tarifária, por meio do aumento da tarifa para todos os usuários ou apenas para algumas categorias ou faixas tarifárias. Por óbvio, o aumento de tarifa tem o condão de ensejar o aumento das receitas auferidas pelos concessionários. Todavia, essa modalidade será objeto de severas críticas, uma vez que seriam os usuários – já tão afetados pela COVID-19 – que acabariam suportando o pagamento de tarifas majoradas, exatamente em um período de retomada econômica e, provavelmente, de elevadas taxas de desemprego. Reitera-se, o momento é de viabilizar a continuidade do contrato de concessão e não de drenar mais recursos da sociedade.
A terceira modalidade que poderia ser aventada é o pagamento de indenização direta aos concessionários, o que obviamente dependeria de disponibilidade de recursos por parte da Administração Pública e aprovação de lei específica junto às Casas Legislativas. Ora, não requer muito esforço para concluir que essa alternativa não é factível. Com chances ínfimas de exceções, pode-se afirmar que, seja durante o período da crise, seja ao final da Pandemia, não haverá Administração Pública que tenha recursos para pagamento de futuras indenizações.
A quarta hipótese, diz respeito a revisão do programa de investimentos, isto é, a reanálise das obrigações impostas aos concessionários com relação aos investimentos em obras que estão previstos até o final da vigência dos contratos de concessão.
Em que pese essa última modalidade não impactar em incrementos tarifários aos usuários ou mesmo em desembolso por parte do Poder Concedente, a saída da recessão econômica nacional ao final da Pandemia da COVID-19 dependerá de novos investimentos, o que inclui a execução, mesmo que parcial, das obras já previstas nos contratos de concessão.
Existe, ainda, uma quinta possibilidade, qual seja a combinação de uma ou de todas as hipóteses anteriores. Naturalmente que essa modalidade de reequilíbrio, para que seja factível, requererá uma análise dos aspectos fáticos, políticos e regulatórios incidentes. Todavia, é fato que os gargalos de cada uma das modalidades, acima descritas, continuarão sendo um grande dificultador da implementação dessas alternativas.
Como se verificou, talvez os mecanismos ordinários de reequilíbrio contratual não sejam aderentes ou até mesmo suficientes para garantir a sobrevivência dos contratos de concessão. Marçal Justen Filho, em artigo recém publicado, afirmou que “[n]ão se admite que a Nação e o Estado ignorem essas circunstâncias e pretendam remeter cada qual à própria sorte. A solidariedade exige o compartilhamento dos efeitos das limitações produzidas pela pandemia”. E não é só, para o autor a isonomia exige que todos os sujeitos componentes da Nação arquem em igualdade de condições, na medida em que se igualem ou se desigualem, com as limitações exigidas para enfrentar a pandemia e com os efeitos (especialmente econômicos) dela decorrentes”<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Dito de outra forma, a palavra “solidária”, cunhada no Inciso I do art. 3º da Constituição Federal, não é letra morta; ela também se aplica à Administração Pública. Por tal motivo, o momento atual exige profunda reflexão sobre o seu sentido e a sua aplicação, em particular na promoção de outros institutos que também são garantidos pela Constituição, como é o caso dos reequilíbrios contratuais. Não existe uma solução pronta e fácil, mas é certo que estamos em um momento de cooperação entre o Estado e a sociedade na busca de uma solução para que os contratos de concessão não sejam mais onerados, agravando ainda mais a crise.
Diante desse cenário, a superação da crise vivenciada pela sociedade e, por consequência, a continuidade da prestação dos serviços públicos pelos concessionários, dependerão de esforços que demandarão a cooperação e o diálogo entre a Administração Pública, concessionários, órgãos de controle e de demais atores institucionais, sempre com a finalidade de buscar soluções menos onerosas.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Segundo o Ministério da Economia, os efeitos indiretos são ocasionados não só pela paralização parcial da importação e exportação da China, mas também pela redução das exportações brasileiras, pela queda no preço de commodities e piora nos termos de troca, pela interrupção da cadeia produtiva de alguns setores, pela queda nos preços de ativos e piora das condições financeiras, pela redução no fluxo de pessoas e mercadorias. Disponível em: <a href="http://www.economia.gov.br/central-de-conteudos/publicacoes/notas-informativas/2020/nota-informativa-coronavirus.pdf">http://www.economia.gov.br/central-de-conteudos/publicacoes/notas-informativas/2020/nota-informativa-coronavirus.pdf</a>.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a><a href="https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2020/03/doria-isenta-familias-carentes-da-tarifa-de-agua-por-conta-de-coronavirus.shtml">https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2020/03/doria-isenta-familias-carentes-da-tarifa-de-agua-por-conta-de-coronavirus.shtml</a>;
<a href="https://d.arede.info/ponta-grossa/317441/vereador-de-pg-quer-suspensao-de-tarifas-de-agua-e-luz">https://d.arede.info/ponta-grossa/317441/vereador-de-pg-quer-suspensao-de-tarifas-de-agua-e-luz</a>;
<a href="https://www.sc.gov.br/noticias/temas/coronavirus/coronavirus-em-sc-governo-cria-fundo-para-combate-a-covid-19">https://www.sc.gov.br/noticias/temas/coronavirus/coronavirus-em-sc-governo-cria-fundo-para-combate-a-covid-19</a>;
<a href="https://epbr.com.br/witzel-cogita-suspender-cobranca-por-energia-e-alerj-aprova-proibicao-de-cortes/">https://epbr.com.br/witzel-cogita-suspender-cobranca-por-energia-e-alerj-aprova-proibicao-de-cortes/</a>;
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Decreto Legislativo nº 6, de 2020 do Congresso Nacional.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> ARAGÃO. Alexandre Santos de. Revista de Direito Administrativo - RDA, Rio de Janeiro, v. 263, p. 35-66, maio/ago. 2013.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Não se equipara o regime de equilíbrio econômico-financeiro dos tradicionais contratos de empreitada com os contratos de concessão.  Nesse sentido, destaca-se artigo de Rafael Véras de Freitas. O equilíbrio econômico-financeiro nas concessões de rodovias in Revista de Dir. Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 15, n. 58, p. 199-239, abr./jun. 2017. Disponível em: https://www.editoraforum.com.br/wp-content/uploads/2017/07/equilibrio-financeiro-concessoes.pdf.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> JUSTEN Filho, Marçal. Efeitos Jurídicos da crise sobre as contratações administrativas. Março de 2020.

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JOTA

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