A pandemia causada pelo coronavírus tem exigido dos governos brasileiros agilidade e inovação. Uma importante frente de atuação é a rápida instalação de hospitais de campanha para atendimento das vítimas da COVID-19.

Em alguns estados e municípios, dada a boa localização e infraestrutura existente, Governos vem solicitando aos concessionários de estádios e ginásios apoio na instalação de infraestrutura hospitalar nesses equipamentos. Em um momento de uma crise sanitária sem precedentes, as parcerias público-privadas devem de fato servir para viabilizar esse tipo de solução, em especial, em razão de sua maior flexibilidade contratual e da capacidade de rápida mobilização do setor privado.

Mas qual o arcabouço legal para embasar esse tipo de arranjo e como viabilizá-lo?

1. Constituição Federal e o status da Lei 13.979/20

É inegável que a Constituição Federal em diversos dos seus artigos programáticos e principiológicos (por exemplo os artigos 5º e 6º) alça a proteção da vida e o direito à saúde a direito fundamental a ser protegido pelo Estado.

Para a garantia desses direitos, quando ameaçadas por situações excepcionais ou emergenciais, o texto constitucional, no Capítulo VII sobre a Administração Pública, inciso IX do artigo 37, dispõe que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

É dentro dessa moldura constitucional que a Lei 13.979 foi editada. A lei traz um conjunto de regramentos excepcionais como a definição de isolamento e quarentena e a autorização para o Estado restringir a circulação da população.

Na perspectiva das contratações públicas para enfrentamento da crise de saúde, a Lei tem papel orientador e elenca a forma como o Governo pode atuar, sem, porém, estabelecer uma única modalidade de atuação.

O artigo 4º e seguintes (4-A a 4-F)¹ representam diretrizes gerais a serem adotadas nos diversos tipos contratuais existentes no ordenamento jurídico. Não se trata, portanto, de regramento de um modelo único de contrato emergencial. A Lei 13.979 oferece orientação geral de como interpretar e construir contratos públicos em tempos de crise, preservando, porém, os arranjos existentes e permitindo que esses arranjos sejam alterados e orientados pela norma excepcional.

A lei traz, ainda, preocupação com contratos concedidos estabelecendo a obrigatoriedade de envolvimento do Poder Concedente ou órgão regulador para a adoção de medidas de restrição de circulação e quarentena por parte dos Governos², que possam impactá-los. Trata-se de comando específico que considera os arranjos público-privados como ferramenta importante no enfrentamento da crise, visando de um lado a continuidade do contrato e de outro incentivando o seu engajamento na identificação de soluções de apoio ao combate à pandemia.

2. Modelos jurídicos para utilização de arenas e ginásios no enfrentamento da pandemia

A Copa do Mundo de 2014 acelerou a adoção de modelos concessivos para a construção e/ou operação de arenas e outros equipamentos esportivos.

De maneira geral, dois principais modelos concessivos foram adotados:

Concessão administrativa (p.ex. Fonte Nova – Bahia): Nesse modelo, a concessionária fica responsável pela construção e operação da arena recebendo uma contraprestação pecuniária do Governo e podendo explorar receitas advindas da utilização do equipamento, como partidas de futebol e eventos.
Concessão de uso (p.ex. Estádio Mané Garrincha – DF e Ginásio Verdão no Piaui): Nesses casos, o equipamento foi construído pelo Governo e posteriormente concedida a manutenção e operação do local à iniciativa privada. Diferentemente da concessão administrativa, não há pagamento por parte do Poder Concedente à concessionária. A receita da concessionária advém exclusivamente da exploração da arena com eventos e outros usos em geral.

Os desenhos jurídicos para que essas infraestruturas possam ser utilizadas para instalações hospitalares (hospitais de campanha, por exemplo) devem se orientar por três pilares:

Escopo contratual: a concessão de arenas e estádios tem como característica incentivar o concessionário a multiplicar os usos dos equipamentos visando a maximização dos benefícios gerados e, também, receitas que serão compartilhadas com o Poder concedente. Nesse sentido, via de regra, não há uma preocupação sobre mudança de objeto contratual, pois as arenas e estádios são concedidas justamente para maximizar o seu uso. Sendo a instalação de hospital de campanha um uso que se impõe em razão da pandemia, não parece haver maiores entraves para essa instalação. Há, ainda, contratos de concessão de arenas que trazem em seu bojo cláusulas que permitem ao Estado demandar a realização de eventos pela concessionária dos equipamentos, o que configura autorização interessante que, pode ser utilizada para amparar eventual mudança de perfil (temporária, em função de evento que se apresenta).
Dispensa de licitação e emergência: Segundo a Lei 13.979/20, as condições para realizar contratação emergencial e dispensar licitação são presumidas pela lei, conforme artigo 4-B: Nas dispensas de licitação decorrentes do disposto nesta Lei, presumem-se atendidas as condições de: I - ocorrência de situação de emergência; II - necessidade de pronto atendimento da situação de emergência; III - existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e IV - limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência. Havendo, assim, nexo causal entre a contratação pretendida e o enfrentamento da pandemia parte relevante da justificativa para viabilizar a contratação já está atendida, em especial quando se trata de um hospital de campanha.
Justificativa de preços e projeto: Independente da modalidade de contratação adotada, o rito previsto no § 1ºdo artigo 4-E da Lei deve figurar como um norte importante a ser seguido. Portanto:
- É permitida a apresentação de termo de referência ou projeto simplificado
- É permitida fundamentação simplificada da contratação;
- É exigida a justificativa de preços por meio de
  - Portal de Compras do Governo Federal;
  - Pesquisa publicada em mídia especializada;
  - Sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo;
  - Contratações similares de outros entes públicos; ou
  - Pesquisa realizada com os potenciais fornecedores.

3. Formas jurídicas de aditar os contratos de concessão de arenas existentes

Como mencionado acima, não há uma única forma de se aditar um contrato de concessão de uma arena para viabilizar a sua utilização para a construção de um hospital de campanha. A forma de aditamento de um contrato existente dependerá, principalmente, das atividades que serão desenvolvidas pela concessionária. Listamos abaixo algumas sugestões, que encontram embasamento legal, para viabilizar esses aditivos:

(i). Contratos de concessão administrativa

A primeira forma para aditar um contrato de concessão administrativa para uso em hospitais de campanha é por meio de reequilíbrio contratual. Nessa hipótese, desde que haja concordância da concessionária, é possível que a própria concessionária instale o hospital de campanha e seja promovido um reequilíbrio do valor da contraprestação devida.

Nessa hipótese, não haveria desembolsos por parte do Governo para o custeio imediato do hospital. O pagamento seria acrescido às contraprestações devidas futuramente. O desafio que se apresenta com essa alternativa é a necessidade de a concessionária dispor de recursos financeiros para arcar com as atividades e investimentos relacionados à mudança de perfil do equipamento, o que no cenário econômico que marcava o País antes mesmo da Pandemia já dificultava enormemente onerar a concessionária com mais essa obrigação. Ou mesmo nos casos em que haja disponibilidade de recursos para dispêndio imediato pela concessionária (com a promessa de pagamentos futuros por meio de contraprestação), um limitador dessa alternativa seria insuficiência (ou indisponibilidade) de prazo para expiração do contrato e dificuldade para amortização dos valores de investimentos adicionais.

A segunda alternativa poderia ser viabilizada por meio do instituto do aporte de recursos previsto no § 2º do artigo 6º da Lei 11.079/04, que permite que o Poder Concedente transfira recursos para que a concessionária realize investimentos, obras ou adquira equipamentos. O aporte pode ser feito na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços³

A vantagem do modelo é que o Governo pode transferir recursos ao concessionário para viabilizar a instalação do equipamento de campanha, evitando assim a incidência do custo de capital da concessionária necessário ao financiamento da obra, como ocorre no caso de reequilíbrio contratual.

(ii). Contratos concessão de uso

Nos contratos de concessão de uso não há, via de regra, repasse de pagamentos ao concessionário. Assim, duas outras alternativas podem ser consideradas.

A primeira é a de que a concessionária disponibilize a área da arena para a instalação do hospital de campanha pelo Estado. Nesse caso, o estado poderia contratar empresa privada para instalação da infraestrutura do hospital e, eventualmente, outra empresa, por exemplo, uma Organização Social (“OS”)⁴, para operação do hospital⁵.

A concessionária teria, assim, papel marginal na instalação e operação do hospital, cedendo apenas o espaço e garantindo, eventualmente, segurança da área.

A segunda alternativa é a de se utilizar da parceria existente para viabilizar a infraestrutura e operação hospitalar. Nesse caso, o concessionário assume papel de protagonismo na solução.

Vale dizer que essa é uma forma de manter um espaço que, de outra sorte (e considerando as restrições que se apresentam com a pandemia) não estaria sendo utilizado – até, possivelmente, fechado. Assim, a alternativa de utilização do espaço para instalação de um hospital de campanha temporário pode, inclusive, representar um salvamento de caixa para a concessionária – com entrada de receitas provenientes dos pagamentos do Poder Concedente.

Há, pelo menos, dois custos relevantes a serem assumidos pela concessionária. O primeiro é dos investimentos necessários para a instalação do hospital (na urgência que o momento demanda). O segundo são mudanças relacionadas à adequação da mudança de perfil do atendimento que se dará no espaço para que o funcionamento da unidade hospitalar.

Nessa hipótese, não há óbice de se viabilizar essa remuneração também por meio de aporte de recursos previsto no § 2º do artigo 6º da Lei 11.079/04. Trata-se de um pagamento extraordinário não previsto em contrato inicialmente, mas que é necessário para viabilizar a instalação do hospital de campanha pela concessionária.

A vantagem do modelo é que a concessionária fica responsável por prospectar os fornecedores para instalação e operação do hospital, bem como por arcar com custos adicionais e efetuar eventuais adaptações necessárias na arena. Naturalmente, os pagamentos e demais critérios para remuneração da concessionária devem atender aos requisitos estabelecidos na Lei 13.979/20.

O enfrentamento da pandemia exige capacidade de inovação da indústria e setores da infraestrutura, mas também de Governos e órgãos de controle na identificação das melhores soluções jurídicas para a rápida resposta à crise.

Nesse momento agudo, as contratações públicas devem estar pautadas na transparência e na correta motivação dos atos administrativos, permitindo a maior variedade de soluções jurídicas que permitam amparar as necessárias inovações e medidas urgentes impostas pelo enfrentamento da COVID-19.

Infracast

Ouça o episódio que trata sobre o caso do Estádio do Pacaembu e do Centro de Convenções Anhembi, em São Paulo.

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1 Link para a Lei 13.970/20: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L13979.htm

2 Art. 3º (...) § 10. As medidas a que se referem os incisos I, II e VI do caput, quando afetarem a execução de serviços públicos e atividades essenciais, inclusive as reguladas, concedidas ou autorizadas, somente poderão ser adotadas em ato específico e desde que em articulação prévia com o órgão regulador ou o Poder concedente ou autorizador.

3 Art. 5º, XI da Lei 11.079/04

4 As OS estão previstas na Lei 9637/98 e consistem em pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. As OS, em especial no Estado de São Paulo, tem sido contratadas pelo Governo para gerir e manter hospitais públicos, responsabilizando-se pela operação e fornecimento de mão de obra nesses hospitais.

5 Naturalmente, a possibilidade de os serviços médicos assistenciais serem prestados por OS e/ou diretamente pelo Estado está contemplada como viável tanto na hipótese de concessão de uso quando nas PPPs de arenas.

PPPs e concessões de arenas e ginásios no combate à Covid-19

Qual o arcabouço legal para embasar esse tipo de arranjo e como viabilizá-lo?