Opinião e Análise

Felipe Gurman Schwartz

Isadora Cohen

No final de 2020, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei nº 4.253/2020 que, após a sanção presidencial, irá revogar a criticada, famigerada e onipresente Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), bem como a Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão).
Um dos importantes aspectos da futura nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos está na institucionalização do diálogo entre Poder Concedente e iniciativa privada nas diversas fases das contratações públicas.
<a href="http://conteudo.jota.info/aprovometro-jota"><img class="aligncenter wp-image-292714 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/aprovometro.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Sempre que nos deparamos com discussões sobre a participação privada em diferentes momentos dos projetos de infraestrutura, os procedimentos de manifestação de interesse (PMIs) (e também as manifestações de interesse privado – as MIPs) e o diálogo competitivo são logo citados como importantes canais para tal participação. Diferentemente da legislação anterior, o novo PL prevê a aplicabilidade dos institutos para as diferentes contratações públicas<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Embora sejam confundidos e por muitas vezes colocados lado a lado, o PMI e o diálogo competitivo possuem claras distinções, evidenciadas, inclusive, pela nova legislação<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Vale lembrar que os dois procedimentos caminham na conhecida ideia de construir uma Administração Pública concertada, na qual as soluções passam a ser concebidas e alcançadas a partir da concordância e da participação das partes envolvidas.
É por meio desses mecanismos que a Administração Pública escuta o apetite, as demandas e as necessidades do mercado, desenvolvendo projetos de infraestrutura que abarquem os interesses dos particulares. Isso é importante para viabilizar o equilíbrio necessário entre condições que conferem atratividade privada, sem deixar de lado a primazia do interesse público.
Mas o histórico do PMI suscita diversos debates. Após um boom no início da década passada, os procedimentos passaram a ser questionados, sobretudo, dada à multiplicação indevida de chamamentos públicos, ao ressarcimento incerto que desestimularia a participação de players menores e sem interesse na futura concessão e a supostas vantagens competitivas do autor dos estudos na licitação<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Já a trajetória do diálogo competitivo no Brasil é nova, dado que tal mecanismo nunca foi sequer previsto. Em outros países, todavia, ferramentas semelhantes têm sido utilizadas com relevante sucesso, com destaque para o direito europeu, no qual o diálogo concorrencial é uma modalidade licitatória desde 2014.
Diferentemente do PMI, o diálogo competitivo é uma modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em certas circunstâncias, em especial, quando a Administração vise contratar um objeto que envolva inovação tecnológica ou técnica ou acredite que os mecanismos de disputa existentes não permitam apreciação adequada das variações entre propostas.
Em síntese, no diálogo competitivo previsto no Projeto de Lei aprovado, a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados visando desenvolver alternativas capazes de atender às necessidades e interesses públicos.
Ao final dos diálogos, haverá a abertura de um procedimento (uma nova fase competitiva) que envolve a publicação, pela Administração, de um edital para franquear a novos interessados (além do próprio proponente vencedor da “fase de diálogo”) a oportunidade de apresentar proposta considerando o projeto final conformado a partir do diálogo competitivo<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Inclusive, esse é o centro da diferença entre o procedimento estabelecido pelo novo PL e o que é praticado em outras jurisdições<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. E, nesse sentido, o PL traz uma inovação relativamente tímida, porque, justamente, sujeita uma ferramenta potente a uma aplicação muito mais limitada.
É possível dizer que, nesse aspecto, reside a comparação comum entre o PMI e o diálogo competitivo, já que ambos acabaram se assemelhando justamente no fato de que são previstos como ferramentas para ajudar na concepção do projeto, mas não alinham incentivos para que os participantes que detém, de fato, interesse no negócio acreditem na ferramenta como vantagem competitiva – o que é legítimo.
E, veja, o uso do mecanismo não fere à isonomia: todos os pré-selecionados participam isonomicamente da fase de “credenciamento” para o diálogo.
<blockquote class="jota-article__eye">Ao separar o diálogo competitivo da fase licitatória, perdemos a oportunidade, por conseguinte, de tê-lo como uma modalidade efetiva de licitação. Acabamos reservando um espaço de pouco protagonismo para esse instituto, relegando-o a uma espécie de processo acessório para o verdadeiro certame.</blockquote>
Nesse ponto, a comparação com o PMI é justa. Acontece que o PMI é, mesmo (e assim assumido pela Lei), parte auxiliar a um procedimento. Porque, em função de um mandamento legislativo, o certame deve se dar na modalidade especificada: concorrência (em alguns casos, leilões – quando houver lei específica). Ou seja: PMI não é modalidade; o diálogo competitivo sim é! Os resultados que não foram alcançados com o uso do PMI poderiam ser logrados pela nova modalidade licitatória. Essa era a esperança – que o diálogo pudesse ser feito e, a partir daí (sem necessidade de mais um procedimento) a administração pudesse, mesmo, escolher aquele que se tornou mais vantajoso.
E nesse contexto surge a dúvida sobre a aplicabilidade dessa nova modalidade às Parcerias e Concessões. No que há sempre quem responda, de forma direta e reta, que: (i) não se aplicaria, já que as leis específicas (8.987/95 e 11.079/04) estabelecem - ao menos por enquanto - uma modalidade licitatória especifica, (ii) que há uma discussão sobre se concessões e PPPs se enquadrariam nos conceitos de inovação demandados pela nova Lei; e, ainda (iii) que não valeria a pena discutir esse tema a fundo, já que a Lei de Concessões já permite o PMI.
Sem entrar no mérito relacionado a cada um dos itens (i) e (ii) acima – os quais mereceriam debates específicos – há que se reforçar que seria uma grande vitória se o diálogo competitivo pudesse ser o que o PMI não foi. E se assim fosse, a aplicabilidade de uma modalidade como essa teria ainda mais relevância para PPPs e concessões que dependem umbilicalmente de estruturas dialógicas e consertadas com o mercado em todo o seu processo de estruturação.
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O episódio 50 do podcast Sem Precedentes faz uma análise da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal nesta semana e que pode acelerar a aplicação de vacinas contra a Covid-19. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=b9z7dDRHnrg
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> É importante colocar que o PMI não é novidade no direito público: antes restrito a decretos federais – com destaque para o nº 8.428/2015 – e estaduais – com destaque para o paulista nº 61.371/2015 e limitado às Concessões e PPPs – se sustentando no art. 21 da Lei 8.987/95 -, o PMI surge, também, para outros modelos de contratações públicas. Segundo o PL aprovado, o PMI é um procedimento auxiliar às licitações e contratações por meio do qual a Administração solicita à iniciativa privada “a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública”. Os detalhes do procedimento se mantêm semelhantes aos que vinham sendo aplicados nos decretos: ressarcimento pelo vencedor da futura licitação, possibilidade de o autor dos estudos participar do pleito, porém sem quaisquer benefícios, não obrigatoriedade de o poder público realizar a licitação para escolher os estudos e necessidade de parecer da Administração fundamentando a escolha e a opção pelos estudos selecionados
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2"></a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3"></a>[3] Por outro lado, existem casos de bastante sucesso e que podem, porventura, serem replicados a partir dos estímulos vindos do novo regramento. No setor de aviação civil, os PMIs foram utilizados com sucesso em praticamente todas as rodadas de concessões aeroportuárias, sempre com uma limitação, vale destacar, da participação do autor dos estudos selecionados na futura licitação. No âmbito subnacional, o destaque vai para o PMI do 1º Lote de Parques do município de São Paulo, no qual a proponente do PMI não foi a vencedora da licitação. Em ambos os casos, parte do sucesso é creditado ao bom “meio de campo” realizado pelo poder público entre as informações trazidas pelo privado e aquilo que a Administração efetivamente acredita como sendo a melhor política pública.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Art. 6 XLII – diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos; (...) Art. 32. VIII – a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto; 
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5"></a>[5] Na União Europeia, por exemplo, a Diretiva 2014/24/EU Art. 30º 6.  prevê que “depois de declararem encerrado o diálogo e de informarem do facto os participantes apurados, as autoridades adjudicantes solicitam a cada um deles que apresente as suas propostas finais com base na solução ou soluções apresentadas e especificadas durante o diálogo. (...)”

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JOTA

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