Não é segredo que o regime jurídico das empresas estatais é bem diverso daquele aplicável à Administração autárquica, direta e fundacional. Essa diferenciação guarda pertinência com o objetivo perseguido com a própria criação destas entidades (exercer atividade atípica de intervenção direta do Estado na economia) e o seu fundamento de validade é expresso pela Constituição da República.

É a Constituição que determina, por exemplo, a existência de regramento específico para o regime de contratação das empresas estatais, por força do seu art. 22, XXVII c/c o art. 173,§1º^[1].

É que a equiparação de organização empresarial à Administração Direta para fins de licitações e contratos pode ter efeitos perniciosos: verdadeira inviabilidade de exercício competitivo da atividade empresarial pelo Estado, ou, ao menos, seu exercício de forma eficiente e economicamente sustentável^[2].Assim, não deveria causar espanto a constatação de que a extensão do dever de licitação prévia à celebração de contratos e acordos é reduzida no caso das estatais, por força da própria Constituição.

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Diante deste cenário, a Lei nº 13.303/2016 (a chamada “Lei das Estatais”) estabelece três vias procedimentais para celebração de acordos ou contratos com as estatais:

Hipóteses em que a licitação é inaplicável (licitação dispensada – art. 28, §3º)
Hipóteses em que a licitação é obrigatória (art. 28, caput)
Hipóteses em que é possível a realização de contratação direta com fundamento em dispensa (licitação dispensável – art. 29) ou em inexigibilidade( inviabilidade de competição – art. 30).

A Lei nº 13.303 consagra, assim, uma tricotomia que prevê, em um de seus lados o afastamento total das regras de licitações e contratos. Há, de fato, a inaplicabilidade de licitação e do regime tradicional das contratações públicas. Isso se dá, por exemplo, quando a estatal estiver diante da chamada “oportunidade de negócios” .

Além da inaplicabilidade do dever de licitar nos casos em que a estatal realizar atividades diretamente relacionadas aos seus objetos sociais, a lei descreve, de forma ampla, diversos modelos apropriados para formalização das parcerias previstas no art. 28, §3º, II.

Os usos deste instituto serão tão diversos quanto as próprias estatais: passam desde as reestruturações e operações societárias, programas de desinvestimento, até pelos contratos de parceria para exploração de empreendimentos com elevado grau de risco como o caso da parceria celebrada entre a empresa Viasat e a Telebrás para a exploração da Banda Ka do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações Estratégicas^[4], dentre outras já celebradas pela CEMIG, SABESP, Correios.

O tema, contudo, não pode ser propriamente encarado como inovação de origem legislativa; a lei apenas conferiu efeitos jurídicos a algumas práticas de mercado comuns em organizações empresariais públicas e privadas. O reconhecimento dessas práticas é essencial para modernização da atuação das empresas estatais “ao promover a aproximação das empresas estatais com o setor privado com o consequente emprego de instrumentos jurídicos tipicamente privados".^[5]

Algumas reflexões devem ser realizadas com o intuito de superar entraves que, por vezes, esvaziam o direito de a estatal se colocar no mercado como um player que compete em igualdade de condições com outras empresas privadas – quando houver oportunidade e negócios e quando o regime de licitações é inaplicável.

A lei das estatais não faz grandes restrições a respeito das atividades que podem justificar a celebração de parceria estratégica: apenas indica que a escolha do parceiro privado deve estar associada a suas características particulares e vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas.

O Tribunal de Contas da União, contudo, tem sinalizado a exigência de que esteja a “avença obrigatoriamente relacionada com o desempenho de atribuições inerentes aos respectivos objetos sociais das empresas envolvidas^[6]”. Poderia a Corte de Contas apresentar restrição que o legislador não fez? Se a oportunidade de negócios tem que estar relacionada ao objeto social da estatal, qual seria a diferença entre as hipóteses previstas nos incisos I e II do §3º, art. 28 da Lei 13.303?

Outro aspecto que deve ser aprofundado diz respeito à expressão “inviabilidade de competição”, que pode ensejar interpretações inadequadas, que resultem em aproximação das parcerias aos casos de inexigibilidade. Diante dessa discussão, buscou-se contribuir para o debate com apresentação de proposta de enunciado para I Jornada de Direito Administrativo do Conselho Federal de Justiça^[7].

O enunciado foi aprovado com a seguinte redação:

A contratação para celebração de oportunidade de negócios, conforme prevista pelo art. 28, § 3º, II, e § 4º da Lei nº 13.303/2016 deverá ser avaliada de acordo com as práticas do setor de atuação da empresa estatal. A menção à inviabilidade de competição para concretização da oportunidade de negócios deve ser entendida como impossibilidade de comparação objetiva, no caso das propostas de parceria e de reestruturação societária e como desnecessidade de procedimento competitivo, quando a oportunidade puder ser ofertada a todos os interessados.

O enunciado aprovado aponta para um caminho mais promissor para as estatais: há reflexão concreta quanto à inadequação dos certames para atrair o melhor resultado para o contexto das atividades realizadas por tais empresas (em contextos bem circunscritos).

Uma provocação derradeira diz respeito à eventual necessidade de as estatais realizarem procedimentos competitivos para celebrar parcerias estratégicas. Parece razoável supor que a empresa estatal não esteja dispensada de procedimentalizar a celebração de parcerias com enfoque em oportunidades de negócios^[8], indicando os fundamentos, a vantajosidade, as características do parceiro que justificam sua posição no mercado e outros aspectos necessários à motivação da contratação.

Contudo, partilhamos do entendimento no sentido de que a incidência do dever de publicidade nas oportunidades de negócio é diversa daquela aplicável às licitações e contratos das estatais. Ainda que em muitas circunstâncias seja possível dar ampla transparência às negociações, com eventual abertura de chamamento público^[9] para celebração da parceria, nem sempre tais procedimentos serão possíveis^[10] ou, mesmo, desejáveis.

As respostas deverão ser cada vez mais estampadas nos documentos societários das próprias empresas estatais. Nesse sentido, o contexto específico de cada empresa deverá ser considerado como fonte primária para reconhecimento do conteúdo do que deve ser considerado como oportunidade de negócio para cada contexto empresarial.

Exemplo interessante é o da Caixa, que define a vantajosidade prevista no art. 28, §3º, II da Lei das Estatais de maneira bastante concreta:

Art. 11- A oportunidade de negócios consiste na implementação de ações de diferencial competitivo com vistas ao estabelecimento de parcerias com terceiros destinadas ao desenvolvimento da atuação concorrencial da CAIXA, considerando-se pelo menos um dos seguintes critérios, dentre outros:

I - Retorno em receitas financeiras;

II - Acesso a soluções melhores e inovadoras;

III - Ganho operacional e de eficiência;

IV - Promoção de empreendedorismo visando adoção de novos modelos/procedimentos de mercado;

V - Melhoria de performance na execução de suas atividades finalísticas.

Esse entendimento, em maior ou menor medida, tem sido incorporado em recentes julgados do Tribunal de Contas da União. Esse movimento soma ao contexto presente, em que o papel das estatais está sendo, de fato, revisitado.

Em um cenário como o atual – em que medidas legislativas e culturais vem ganhando cada vez mais espaço e reformando a ordem econômica e o contexto da prestação de serviços públicos para reconhecer o protagonismo da livre iniciativa – ou bem as estatais se reinventam ou, então, ficarão obsoletas e perderão a razão de se manter ativas.

Para atuar em um mercado como o que está se formando, é preciso ter ferramentas para competir em pé de igualdade e se assemelhar ao ambiente privado de realização de negócios.

[1] Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobreXXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Art, 173 § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

[2] Floriano de Azevedo Marques Neto, identifica, dessa forma três principais hipóteses em que o objeto da contratação (ou a realidade fática na qual ele se insere) obsta a competição – e, pois, a realização de licitação. São elas: (i) incompatibilidade entre o procedimento licitatório e a natureza do objeto da contratação (por expor ao conhecimento dos concorrentes informações sigilosas ou estratégicas); (ii) falta de sintonia entre a velocidade exigida pelo contexto empresarial e os prazos demandados por um processo licitatório; ou ainda (iii) impossibilidade de definição dos contornos da contratação ou dos critérios de sua precificação à luz da realidade comercial da atividade explorada pela empresa estatal. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. As Contratações Estratégicas das Estatais que Competem no Mercado. In: OSÓRIO, Fábio Medina; SOUTO, Marcus Juruena Villela (Org.). Direito Administrativo – Estudos em Homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, v. 1, p. 595 e ss.

[4] Vide Acórdão 2.488/2018 do Tribunal de Contas da União.

[5] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. PALMA, Juliana Bonacorsi de. Empresas estatais e parcerias institucionais RDA – revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 272, p. 59-92, maio/ago. 2016. Os autores escreveram tal artigo antes mesmo da edição da Lei 13.303/2016, abordando-o o tema pelo viés das “parcerias institucionais” .

[6] Vide Acórdão 2.488/2018 do Tribunal de Contas da União.

[7] Enunciado elaborado pela autora Mariana Avelar.

[8] Para fins exemplificativos, citamos o'Padrão para implementação de Parcerias Estratégicas do Sistema Petrobras'”. Esse procedimento específico foi relatado no bojo do Acórdão 1177/2020- Plenário TCU, e é composto de quatro fases: (i) identificação da parceria, (ii) estruturação da modelagem da parceria, (iii) abertura das informações negociais e (iv) obtenção das aprovações externas, implementação das condições precedentes e fechamento da parceria

[9] A Resolução DIR nº 3.592/2020 do BNDES traz exemplo de mecanismos de chamamento público e RFP no âmbito das oportunidades de negócios relacionados à estruturação de projetos e medidas de desestatização.

[10] Nesse sentido defende Luis Assis, que “vislumbra no dispositivo legal tanto a possibilidade de formação de parcerias empresariais com a escolha direta de determinado parceiro privado por suas características particulares, ou seja, sem um procedimento competitivo quando configurada e justificada a inviabilidade de competição, quanto a possibilidade de realização de um procedimento competitivo entre os possíveis interessados, que seja adaptado às especificidades da atuação empresarial, em face de uma oportunidade de negócio, diante da viabilidade de competição...”.

Oportunidade de negócios para estatais

Como compreender as parcerias estratégicas?