Opinião e Análise

Isadora Cohen

Luísa Dubourcq Santana

O Direito Administrativo é o ramo jurídico responsável por regular as interações entre Estado e particulares e, como tal, está em constante evolução. Com raízes oriundas do direito francês dos séculos XVIII e XIX, surgiu inicialmente no contexto da criação do Estado de Direito, de caráter marcadamente liberal, em que cabia às autoridades públicas assegurar a ordem e conferir liberdades aos particulares, em atuação fortemente abstencionista (garantidor de direitos fundamentais atualmente intitulados como de primeira geração). Nesse cenário, o poder de polícia tradicionalmente exercido pelo Estado era centrado em autoridades públicas, evitando que particulares interferissem nas liberdades alheias.
Com a paulatina transformação do Estado liberal em Estado de bem-estar social, e os novos modelos de gestão pública e institucional atualmente verificados, passou-se também a enxergar uma adaptação dos institutos clássicos do Direito Administrativo, como o poder de polícia, que adquiriu novos contornos. Longe de se pretender trabalhar aspectos históricos, a questão aqui é compreender que a sociedade evolui com o tempo e, com ela, também evolui o Direito, que precisa se adaptar às novas demandas e complexidades sociais.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Nesse prisma, tradicionalmente, falava-se em uma relação verticalizada entre Estado e particulares, fruto de um marcado desequilíbrio de forças, sendo justificável a pretensão de uma indelegabilidade do poder de polícia, posto que corporificava esta superioridade estatal. Havia, assim, um consenso pela impossibilidade de se delegar o poder de polícia a particulares, calcado na premissa de que ao Estado incumbe o monopólio da força. Mais adiante, passou-se a admitir a delegação parcial deste poder a pessoas jurídicas de direito privado, mas apenas no que toca às funções de fiscalização e consentimento – o que foi respaldado, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 817.534/MG –, mantendo-se as funções normativa e sancionatória com o Estado.
No entanto, tal evolução na concepção do poder de polícia não tem sido suficiente para atacar os novos desafios que se impõem no contexto de uma sociedade plural e multifacetada, alinhada aos parâmetros de consensualidade na Administração Pública e, sobretudo, em que o Estado ocupa relevante função regulatória, delegando a pessoas jurídicas de direito privado a prestação de serviços públicos, tanto por meio de empresas estatais, quanto por meio de concessões e parcerias público-privadas celebradas com particulares. Há, assim, uma premente necessidade de se revisitar e rever os conceitos e as amarras da acepção tradicional do poder de polícia, para que se concretize efetivamente o interesse público que norteia tais relações.
As novas relações público-privadas aprimoradas através de mecanismos de concessões e parcerias trazem consigo inovações tecnológicas que podem – e devem – ser utilizadas a serviço do aperfeiçoamento do poder de polícia, com foco na maximização dos resultados da parceria e, primordialmente, na celeridade e eficiência dos serviços delegados. Há um grande benefício social, portanto, decorrente da utilização de tais inovações, porque permitem a melhoria do serviço público posto à disposição de uma multiplicidade de usuários.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal se posicionou sobre o tema, entendendo pela possibilidade de flexibilização do conceito para permitir a atuação de pessoas jurídicas de direito privado no exercício do poder de polícia, especialmente em suas facetas normativa e sancionadora, até então de exercício exclusivo pelas pessoas jurídicas de direito público. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 633.782/MG (Tema de Repercussão Geral nº 532), em outubro de 2020, entendeu o STF pela constitucionalidade da “delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial”, permitindo, no caso concreto, a aplicação de multas de trânsito por empresa estatal.
O julgado em questão põe luz no tema da possibilidade de delegação do poder de polícia como forma de conferir eficácia aos serviços públicos prestados por pessoas jurídicas de direito privado, considerando que, diante das novas facetas sociais, a acepção tradicional do instituto não mais é capaz de acompanhar as demandas da Administração enquanto concretizadora do interesse público.
<blockquote class="jota-article__eye">É importante compreender que, atualmente, a prestação de serviços públicos não mais se faz em caráter exclusivo pelo Estado.</blockquote>
A despeito de a titularidade do serviço remanescer sob a guarida do Poder Público, a teor do art. 175 da Constituição Federal, a busca por eficiência tem evidenciado uma prestação bastante frequente destes serviços por pessoas jurídicas de direito privado, sejam empresas estatais ou particulares prestadores de serviço público por delegação. Nesse contexto, para que se assegure a prestação de serviços de excelência – concretizando o interesse público que motivou a própria delegação –, é importante dotar o particular dos meios necessários para coibir práticas atentatórias à boa qualidade dos serviços.
O tema se conecta com a realidade atual de um Estado plural, cooperativo, que se alia à iniciativa privada não em uma relação de potestade, mas de união de esforços em prol de atividades de relevante interesse coletivo. Não mais há lugar para, no contexto da prestação de serviços públicos, enxergar Estado – titular – e particular – prestador do serviço – como polos opostos de uma relação, mas apenas como peças igualmente relevantes para a concretização do benefício social.
Por outro lado, prestadoras de serviço público, sobretudo no regime de concessão, convivem com as dificuldades inerentes à inadimplência e evasão de tarifas, que, por óbvio, comprometem a adequada prestação dos serviços por retirarem recursos essenciais para a viabilização das atividades delegadas, sem que lhes seja conferida a possibilidade de valer-se da aplicação de penalidades com caráter coercitivo para reaver tais recursos. Somado a isso, o princípio da continuidade do serviço público limita medidas destinadas à suspensão dos serviços em caso de inadimplência, especialmente os de caráter essencial.
Em outros termos, a inviabilidade de exercício do poder de polícia por pessoas jurídicas de direito privado, em especial concessionárias de serviço público, possui impacto direto na qualidade dos serviços por elas prestados, uma vez que não dispõem de qualquer poder para a cobrança coercitiva de tarifas e a aplicação de penalidades em caso de evasão, ficando obrigadas, mesmo assim, a continuar exercendo suas atribuições a despeito da ausência de recursos suficientes para tanto. Há, aqui, uma distinção fundamental que precisa ser feita e que parece ser ignorada nas análises que tratam da pretensa indelegabilidade do poder de polícia: a tipificação do ilícito, própria do direito sancionador, de titularidade estatal, não se confunde com a adoção de medidas executivas e de mecanismos próprios para a reparação da lesão econômica ao prestador de serviço público e, com isso, assegurar a continuidade e a qualidade da prestação.
Nas concessões rodoviárias, a título exemplificativo, as tecnologias adotadas por muitas concessionárias permitem o monitoramento por câmeras de toda a extensão do trecho operado, de forma que já é possível, sem qualquer necessidade de investimento ou incremento tecnológico, identificar a placa dos veículos que se evadem da obrigação de pagar pedágio. Não seria, portanto, legítimo que uma determinada concessionária se valha de mecanismo para, a partir da identificação da placa do condutor infrator, obter o devido ressarcimento pela tarifa devida e não paga? Ainda que caiba exclusivamente à polícia rodoviária ou ao órgão estatal competente punir o condutor (aplicando-lhe uma multa de trânsito, por exemplo, ou determinando a apreensão do veículo), parece-nos perfeitamente possível dotar a concessionária dos meios executivos de recuperação do crédito que lhe é devido.
Tomando-se o setor de saneamento como exemplo, fica ainda mais evidente a gravidade da questão. Por se tratar de serviço prestado em rede, os recursos que um determinado usuário deixa de injetar no sistema prejudica não a si próprio, mas, em verdade, atinge o funcionamento e a continuidade do serviço como um todo, comprometendo a sustentabilidade econômica do sistema. Vale dizer, ao não pagar a tarifa devida pelo tratamento de efluentes domésticos, por exemplo, um determinado usuário continuará a receber o serviço prestado, ao menos por um interregno de tempo. No entanto, causa-se um grave desbalanço no sistema, já que a concessionária realiza o cálculo da tarifa considerando o montante necessário para a realização de novos investimentos e, naturalmente, para manter os parâmetros de qualidade do serviço público. Há, assim, uma oneração em toda a cadeia do serviço público, que prejudica não apenas os cofres da concessionária, mas principalmente a sustentabilidade e a qualidade do serviço por ela prestado.
Na acepção tradicional do conceito de poder de polícia, em que se pretendeu cristalizar a sua indelegabilidade, as relações público-privadas ainda não gozavam dos meios necessários a permitir que a iniciativa privada realizasse o monitoramento e a gestão da carteira de usuários dos serviços, aferindo a evasão de receitas e como repará-las. Atualmente, contudo, a tecnologia disponível, cuja adoção é até incentivada pelos contratos de concessão, capacita as concessionárias dos meios suficientes para buscar a reparação dos prejuízos, o que esbarra na equivocada compreensão de que isto representaria exercício do poder de polícia ou manifestação de império estatal. Em verdade, todavia, o tipo sancionador é indiferente ao particular delegatário do serviço público, que se ocupa apenas do ressarcimento da quantia devida, e não de eventual sanção pelo titular do serviço público. Desse modo, cuidam-se de objetivos distintos: o sancionamento estatal, que busca induzir a prática ou abstenção de conduta mediante a previsão de tipo punitivo, e a pretensão reparatória de quantia essencial para a viabilização e a eficiência do serviço público.
Alinhado às iniciativas de consensualidade na Administração Pública e em uma relação público-privada que não mais se encaixa em castas absolutamente desvinculadas entre si, faz sentido se perpetuar na evolução do conceito de poder de polícia para se compreender a possibilidade de sua delegação também para as prestadoras de serviço público e permitir-lhes a adoção de medidas sancionatórias em caso de atraso ou inadimplência, precisamente porque se trata de medida essencial para garantir a continuidade, adequação e qualidade do serviço público, beneficiando todos os agentes e usuários da cadeia.
Com efeito, nas concessões públicas, o poder de polícia para assegurar o pagamento de tarifas não se insere em uma lógica de direito sancionador, mas essencialmente de direito econômico, uma vez que não há intenção efetivamente punitiva – esta, sim, própria do Estado –, mas meramente destinada a permitir a adequada prestação dos serviços públicos. A delegação do poder de polícia às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, assim, não confere a estas entidades um caráter de autoridade – nem tampouco autoritário –, sendo um simples instrumento para permitir (i) que consigam desempenhar a contento as atividades que lhes foram delegadas e (ii) que todos os usuários da cadeia não serão onerados nem prejudicados por atos isolados de terceiros.
O foco, portanto, não é a atribuição de poderes típicos de Estado a um agente de direito privado, mas essencialmente assegurar o direito econômico legitimamente buscado pela concessionária como instrumento essencial para a concretização do interesse público. Enxerga-se a questão, desse modo, como duas faces de uma mesma moeda: de um lado, assegurar ao particular prestador de serviços públicos a justa remuneração pelos serviços prestados, uma vez que esta foi calculada considerando parâmetros mínimos de investimento e índices de qualidade do serviço, que devem ser atingidos independentemente de eventual evasão de receitas; de outro, o zelo para que a conduta de um agente não desequilibre o sistema como um todo, uma vez que os serviços públicos são prestados em cadeia, interconectando todos os usuários em uma mesma rede.
Para tanto, uma evolução das teorias do poder de polícia é de extrema relevância para permitir que – mediante o correspondente instrumento legislativo, a exemplo da lei que aprova a concessão do serviço público – a concessionária possa se valer de medidas executórias para reaver os valores devidos pela prestação do serviço público e não pagos por quem de direito, de forma a assegurar, ao fim e ao cabo, um serviço público de qualidade para toda a cadeia de usuários.
<hr />
O episódio 42 do podcast Sem Precedentes analisa as acusações de Donald Trump questionando a legalidade do pleito eleitoral nos EUA. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=xRgH-5h1gH8&feature=emb_title
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O tema deste artigo surgiu em decorrência do <a href="https://anchor.fm/egon-bockmann-moreira/episodes/Episdio-17-PoderDePolcia-elsctu">Episódio 17 do Podcast “Aula de Amanhã”</a>, do Egon Bockmann Moreira, ao qual se remete o leitor para o rico aprofundamento de algumas das discussões aqui trazidas.<a href="#_ftnref2" name="_ftn2"></a>

Blitz para fiscalização de postos de gasolina

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Cooperação entre Estado e iniciativa privada para a consagração do interesse público nas concessões

O 'tabu' da delegação do poder de polícia e a eficácia de serviços delegados

Cooperação entre Estado e iniciativa privada para a consagração do interesse público nas concessões