Opinião e Análise

Isadora Cohen

Gabriel Fajardo

As parcerias público-privadas, das quais trata a Lei nº 11.079/04, surgiram em um contexto específico no cenário nacional. Após a experimentação por quase dez anos da Lei nº 8.987/95, responsável por regulamentar as concessões tradicionais de serviços públicos, as PPP’s vieram a dar um novo contorno às relações público-privadas. 
Buscou-se, com este novo modelo contratual, aumentar o investimento privado em infraestrutura, privilegiando-se a maior horizontalidade entre Poder Público e concessionárias. Com isso, foram introduzidos instrumentos como as garantias públicas, as penalidades aplicáveis ao Poder Concedente e a distribuição de riscos, por meio de uma matriz objetiva. 
Além disso, as PPPs introduzem um olhar cuidadoso do estado para com a relação de financiamento privado da infraestrutura – e um incentivo (ou tentativa de) para desenvolvimento do financiamento na modalidade “project finance”.
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise"><img class="aligncenter wp-image-244441 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise-2.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Mas mais do que as previsões específicas das concessões que disciplinam, as diferenças que singularizam as Leis nº 8.987/95 e nº 11.079/04 estão em sua gênese conjuntural. Afinal, enquanto a primeira insurge-se em um cenário de transmutação de prioridades do estado, no contexto amplo de privatização, a segunda busca superar, em um contexto desenvolvimentista, restrições imputáveis às concessões comuns. 
O modelo de PPP – que já vinha sendo instituído mesmo antes da lei nacional por estados como Minas Gerais e São Paulo – passou a ser adotado na segunda metade dos anos 2000, com especial aplicação a partir da necessidade de desenvolver infraestrutura adequada para recepcionar os eventos esportivos de 2014 e 2016 no país. 
Em um cenário de entusiasmo econômico, as PPP’s foram encaradas como um modelo apto a proporcionar serviços públicos adequados e retorno otimizado do investimento privado – sem onerar, demasiada e diretamente, o usuário da infraestrutura disponível e das atividades desempenhadas pelo parceiro privado. 
O estado de São Paulo contratou, através deste modelo (nas modalidades de concessão administrativa e concessão patrocinada) projetos como: as Linha 4 e 6 do Metrô; os Complexos Hospitalares de São José dos Campos, Sorocaba e o Hospital de Referência da Saúde da Mulher; e a Rodovia dos Tamoios. Minas Gerais, na mesma esteira, fez uso do instrumento na contratação da unidade prisional de Ribeirão das Neves, do Mineirão, da MG 050, e Unidade de Atendimento Integrado, por exemplo. O estado do Rio de Janeiro, por sua vez, contratou a PPP do Estádio do Maracanã. O da Bahia, as PPPs da Saúde, em especial o emblemático Hospital do Subúrbio. 
Neste primeiro momento, os Estados capitanearam a utilização das PPP’s, sobretudo em virtude das limitações impostas pela própria legislação, como o valor mínimo do contrato – critério estabelecido pela Lei de PPPs, de 20 milhões de reais originalmente. 
Houve, de fato, um entusiasmo na adoção do modelo: as boas perspectivas macroeconômicas e a saúde fiscal e orçamentária dos estados (até aquele momento) levaram à utilização mais intensiva do mecanismo. Vale lembrar que a estrutura de pagamentos nas PPP’s – ao menos originalmente – catalisou o movimento de adoção deste modelo. 
Isso porque previu-se, nos termos do art. 7º da Lei nº 11.079/04, que o pagamento, pelo estado ao parceiro privado, das contraprestações devidas seria necessariamente precedido da disponibilização dos serviços. E mais: os pagamentos poderiam variar conforme a performance. Havia (e há, ainda), assim, uma rede de incentivos para que a operação fosse priorizada e os serviços finalísticos fossem prestados: atendimento aos usuários dos serviços, mas com a conta sendo paga ou dividida pelo estado (pelos contribuintes).
Com isso, muitos dos governos que capitanearam a contratação de Parcerias Público-Privadas fizeram uso do modelo considerando, possivelmente, benefícios imediatos, sem, entretanto, cuidar com cautela do médio e do longo prazo<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">[1]</a>. 
<blockquote class="jota-article__eye">Nas PPPs, os impactos orçamentários e fiscais – que possivelmente só viriam em um próximo ciclo político-eleitoral – são ponto chave para a compreensão do modelo e demandam do administrador público uma gestão altamente profissionalizada. </blockquote>
De outro lado, a utilização de estruturas contratuais que contavam com a promessa de receita constante e, de certa forma, previsível, permitiu um ambiente de certa atratividade do investimento privado. Investidores e Financiadores sentiram-se atraídos a apostar em tais projetos que, numa aproximação genérica, pode ser considerado como uma “renda fixa”. 
Com a grave crise econômica, que teve seu ápice no Brasil em 2014, as restrições fiscais e orçamentárias trouxeram um maior foco para as PPPs – seja para alertar sobre um cuidado importante quanto à estruturação de novos projetos de PPPs, seja para conferir um maior cuidado para a gestão contratual e institucional que deve ser feita pelo Governo no âmbito dessas parcerias. 
A efetiva gestão contratual destas parcerias passou a ser o objetivo fundamental, em especial em face da complexidade desses arranjos. O contexto escancarou, por exemplo, a dificuldade de manter a regularidade dos pagamentos estatais e a orquestração de diversos atores institucionais e, claro, das variáveis que reclamaram mudanças e ajustes contratuais. 
A alteração das condições econômicas que ambientaram a estruturação de tais projetos evidenciou as fragilidades de determinadas estruturas de governança e do arcabouço institucional necessárias à garantia de segurança jurídica e ao retorno do investimento. 
Diversos foram os casos em que as parcerias público-privadas ensejaram disputas judiciais ou arbitrais, ou, ainda, que fracassaram ou estão em risco de término antecipado<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">[2]</a>. 
Interessante notar como os contornos inaugurados a partir do cenário de crise escancarou a questão central desses contratos: são dependentes, de fato, de uma boa gestão de obrigações, responsabilidades e compromissos econômicos e financeiros do estado. E, muitas vezes, os estados – e mais ainda, os (ou alguns) municípios – não zelam por essa administração contratual.
A partir daí a euforia com o modelo de PPP – concessões administrativas e patrocinadas – foi arrefecendo. O modelo, já conhecido, das concessões comuns, potencialmente traria ganhos mais tangíveis, ainda mais em um contexto desafiador. Isso se deve tanto em face da possibilidade de geração de outorgas que poderiam contribuir com a situação financeira dos estados, quanto em função de serem projetos que não demandam tratamento burocrático (no sentido Weberiano) dos orçamentos públicos para fazer frente aos pagamentos de contraprestação e aportes de recursos públicos. 
Afinal, nas concessões tradicionais, a remuneração primordial é oriunda dos pagamentos de usuários pagantes de tarifas – há uma pulverização do risco de não pagamento e diminuição da percepção do risco político. Se comparado com as PPPs, as concessões comuns estão menos expostas à, por exemplo, frustração ou atraso de pagamentos (públicos) decorrentes de desafios orçamentários e de organização interna por parte do estado.
Observamos, então, a priorização e a intensificação no uso de arranjos contratuais que prescindem de pagamentos estatais, a exemplo das concessões tradicionais e concessões de uso. 
Estados e municípios, com isso, passaram a limitar, em parte, a delegação de seus ativos a partir da estruturação de projetos autossuficientes, ou ao menos que não representassem grandes gastos estatais. Somado a isso, a possibilidade de outorga onerosa, com o pagamento por parte das concessionárias, foi vista como uma fonte de arrecadação, que inverte a lógica de dispêndios públicos intrínseca às Parcerias Público-Privadas. 
A demanda para PPP’s, especialmente por parte dos estados, sofreu observável retração. Paralelamente, contudo, o modelo passou por um interessante processo de aprimoramento e reposicionamento. As sensibilidades identificadas que, por vezes, inviabilizaram a utilização do arranjo foram catalizadoras de novas proposições. 
Se, neste momento, os operadores clássicos da infraestrutura passaram a vivenciar dificuldades e restrições de ordem financeira, que comprometeram a liquidez para o investimento, novos olhares foram vertidos para os financiadores. 
A necessidade de trazê-los para o centro dos projetos, com uma preocupação especial à confiabilidade das receitas, possibilitou a adoção de modelos de project finance, em substituição às garantias corporativas dadas aos patrocinadores. Importantes mecanismos como o step-in-rights endereçaram a mesma preocupação. 
<blockquote class="jota-article__eye">Como resultado de um importante aprendizado, a governança de tais projetos passou também a estar na pauta central de governos: mais do que estruturar projetos de Parcerias Público-Privadas, era necessário olhar para o ambiente institucional, para os marcos legais e, em especial, para a gestão destes complexos ajustes. </blockquote>
Um movimento de retomada das PPP’s vem, aos poucos, ocorrendo – quebrando, inclusive, a timidez de municípios e mudando o paradigma que enxerga as PPPs como modelos que incrementam os dispêndios estatais. E há uma interessante revisitação das PPP’s como modelo ótimo de delegação de serviços, com olhar cuidados e atento para o diálogo público-privado na gestão contratual. 
O caso do estado do Piauí, por exemplo, é emblemático: PPP’s foram eleitas como modelos mais vantajosos e benéficos à população. Esse estado tem conseguido de forma pioneira, tratar as PPPs na perspectiva das economias geradas.
 Nesse sentido, as PPPs, de um lado, diminuem dispêndios estatais e, de outro, conseguem garantir atratividade à iniciativa privada – mas remanesce o desafio da gestão dos pagamentos e obrigações, que marca a dinâmica desse modelo contratual. 
Mas, para além destes fatores, uma outra mudança foi significativa. Com a criação de diversas estruturas de fomento e de viabilização da estruturação de projetos para os municípios, estes passaram a liderar novos projetos de Parcerias Público-Privadas.
O protagonismo do BNDES e do Fundo de Estruturação de Projetos da Caixa Econômica Federal garantiu aos municípios a possibilidade de contratação de projetos, especialmente na área de iluminação pública e de saneamento básico – áreas notadamente com significativos déficits de investimento. 
A diminuição do valor mínimo de contrato (de 20 milhões, para 10 milhões de reais, realizada pela Lei nº 13.529/2017) prenunciou este novo momento das PPP’s.
Assim, as Parcerias Público-Privadas vêm sendo revisitadas, com forte enfoque para as contratações municipais, com ajuda dos multilaterais e dos bancos de fomento. Mas também estão sendo vistas pelos próprios estados como um modelo passível de delegação de serviços públicos, a partir de mudanças sobretudo na política de concepção e de gestão destes projetos.

<hr />
<a class="sdfootnotesym" style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-ligatures: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">[1]</a> Mesmo a limitação – ainda que indireta – de contratação de PPP com o comprometimento de 5% da receita corrente líquida não era, àquele momento, uma preocupação central.
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">[2]</a> Pelo menos cinco das dez maiores parcerias público-privadas (PPPs) já assinadas no Brasil tiveram fortes problemas de execução e fracassaram - ou, na melhor das hipóteses, enfrentam um futuro bastante incerto. Disponível em: &lt;<a href="https://valor.globo.com/brasil/noticia/2020/06/16/cinco-das-dez-maiores-ppps-do-pais-fracassaram-ou-o-contrato-esta-em-risco.ghtml">https://valor.globo.com/brasil/noticia/2020/06/16/cinco-das-dez-maiores-ppps-do-pais-fracassaram-ou-o-contrato-esta-em-risco.ghtml</a>&gt;.
</div>

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JOTA

Um movimento de retomada das PPP’s vem, aos poucos, ocorrendo

O movimento pendular entre PPP’s e concessões

Um movimento de retomada das PPP’s vem, aos poucos, ocorrendo