Guilherme Martins Pellegrini
Isadora Cohen
E o dia chegou. Após aprovação do Senado Federal, vai à sanção presidencial o Projeto de Lei nº 4.253/2020, o novo diploma geral de licitações e contratações públicas. Após um longo processo de definhamento, com um campo de aplicação cada vez mais limitado, se estancou o sofrimento; a Lei nº 8.666/93 – assim como a Lei nº 10.520/02 – será revogada do ordenamento jurídico.
Ainda nos farão companhia por mais um tempo, contudo. O artigo 190 do PL 4.253/20 estipula que a revogação dos dois diplomas se dará somente em 2 anos. Nesse período, porém, poderá ser feita pela Administração a opção de licitar de acordo com as novas regras (art. 191, § 2º), permitindo-se o uso imediato das inovações da nova lei.
Para quem se interessa pelo estudo da Teoria dos Leilões e sua aplicação nas licitações nacionais, a avaliação inicial é positiva. A razão é simples. A Lei nº 8.666/93 restringiu os formatos possíveis de licitação ao estipular que o procedimento de seleção da melhor proposta deveria se dar por meio da entrega de envelopes fechados pelos licitantes, o que na teoria denomina-se leilão de envelopes fechados de primeiro preço.
Seja por presunção errônea ou desconhecimento teórico, não havia sentido na previsão. Modelos abertos de leilão podem apresentar resultados melhores em contextos próprios. A guinada de cento e oitenta graus feita na Lei nº 10.520/02 também não possui base teórica – formatos abertos com lances sucessivos não são intrinsicamente superiores ao modelo de leilão fechado.
Apesar do regramento aplicável a setores específicos darem flexibilidade à escolha do formato próprio de licitação – tal como as leis de concessões e parcerias público-privadas, lei das estatais e regime diferenciado de contratações públicas – as licitações que continuavam tendo por base os diplomas gerais permaneceram com modelos predeterminados.
Ficaram em tal situação boa parte das contratações de obras, ainda muito regidas pela 8.666/93, e a totalidade dos bens e serviços comuns, sob o realce de que os pregões respondem pela ampla maioria das licitações deflagradas.
Com a nova lei de licitações, será possível adotar tanto o formato aberto quanto o fechado, sendo ainda possível combiná-los entre si (art. 55). O diploma apenas peca ao vedar a utilização do modo de disputa fechado de forma isolada quando adotado o critério de julgamento de menor preço ou maior desconto.
Não há razão para tanto. Em determinadas circunstâncias, especialmente quando a eficiência alocativa não é o objeto principal, faz sentido a opção pelo formato fechado sem qualquer apresentação de lances, resultando, por exemplo, em prevenção mais eficaz contra cartelização e atração de licitantes de menor porte em mercados heterogêneos. Melhor, assim, que o dispositivo fosse vetado.
A permanência da vedação poderá ser contornada, porém, com a adequada estipulação da margem entre as propostas, a partir da qual os licitantes habilitam-se para a fase de lances.
Ou seja, caso se antevejam benefícios em utilizar-se de um leilão de envelopes fechados, basta fixar a margem em patamar baixo, dificultando que mais de um licitante habilite-se à etapa de lances.
A flexibilidade do procedimento ganha especial relevo pra licitações com mais de um lote. Uma das principais contribuições do ganhador do prêmio Nobel de economia de 2020, Paul Milgrom, foi a formulação do leilão aberto simultâneo.
Neste modelo, diversos lotes são postos à disputa simultaneamente, sendo possível que os licitantes migrem suas propostas de um lote para outro. sendo que o leilão só se encerra quando não são ofertadas propostas para nenhum dos lotes.
As regras são simples e os benefícios intuitivos. Um licitante pode disputar todos os lotes ainda que não deseje ganhar todos. A definição das estratégias de cada licitante também é facilitada em comparação à licitação de diversos lotes um em seguida do outro, ou de todos simultaneamente sob o formato de envelopes fechados.
Ocorre que o modelo não pode ser implementado no âmbito da Lei nº 8.666/93. Para tanto, exige-se um formato dinâmico de licitação, o que não é possível com a sistemática de entrega de propostas em envelopes fechados.
Vamos completar quase 30 anos, assim, com um diploma que esteve à margem das principais recomendações teóricas e empíricas, o que incluiu processos de desestatização de estatais com resultados duvidosos em termos de eficiência alocativa.
Em resumo, como um dos autores deste texto já expôs alhures[1], inexiste um formato intrinsecamente superior de licitação. Tudo depende do contexto em que a licitação está inserida e dos objetivos do poder público. Em meio à infinitude de regras procedimentais, a reflexão principal – para que serve uma licitação? – permaneceu em segundo plano nas últimas décadas.
Apesar do artigo 11 do PL 4 .253/2020 listar os objetivos do processo licitatório, o termo “seleção da proposta que gere o resultado mais vantajoso”, contido no inciso I, e basicamente o mesmo do art. 3º da Lei nº 8.666/93, não esclarece a questão.
O objetivo principal – logo, o resultado mais vantajoso – pode minimizar o custo de uma aquisição ou maximizar o resultado de uma venda. Ou, ao invés, concluir uma desestatização com a alocação mais eficiente do ativo.
Ou fomentar a competição no setor incrementando o número de participantes no mercado. Ou uma combinação das variáveis, com possível preferência entre elas.
Os demais incisos do artigo 11 não tratam propriamente do objetivo principal da licitação. Garantir um tratamento isonômico e a justa competição (inciso II) é antes um pressuposto necessário para que o resultado almejado seja atingido do que o fruto da contratação.
Evitar contratações com sobrepreço, inexequíveis e com superfaturamento (inciso III) são resultados a se evitar com a licitação, e não o que se quer buscar. Por fim, incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional (inciso IV) é um objetivo mediato, e não imediato, da licitação.
Ou seja, com mais opções de formatos à disposição do administrador, ganha realce a compreensão das situações em que cada formato se torna mais ou menos recomendável. Após décadas de uso de um modelo com regras maximalistas, ficou pra trás a reflexão sobre o formato mais adequado na estruturação interna da licitação.
Estamos acostumados a procurar na lei ou na jurisprudência a regra certa para as contratações públicas e replicá-la num processo burocrático-repetitivo. O grande desafio agora é não cair no automatismo. Ao menos nas contratações de relevo será necessário pensar no melhor modelo para o caso concreto. O novo diploma favorece a adaptação casuística. Podemos aproveitá-lo.
O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
[1] PELLEGRINI, Guilherme Martins. ‘Licitação multiunitária: modelagem de contratações públicas a partir da Teoria dos Leilões’, in Coleção Mestrado Profissional FGV Direito-SP. Rio de Janeiro: Synergia, 2020, pp. 51-88.