Opinião e Análise

Anderson Medeiros Bonfim

O objetivo precípuo do presente artigo consiste em cotejar a repercussão, para os projetos de infraestrutura, da previsão constante do artigo 186 do Projeto de Lei n.º 4253/2020, proposição legislativa que, caso sancionada, será a nova Lei brasileira de licitações e contratos administrativos. Referido dispositivo versa sobre a aplicação subsidiária do modelo geral de licitações e contratos do Estado para as concessões comuns de serviço público e parcerias público-privadas (PPPs).
Destaque-se, desde já, o projeto de lei em nada modificou a regra da vigente Lei n.º 8.666/1993, o que acarretará a perpetuação da influência do regime geral de licitações e contratos administrativos para os projetos de infraestrutura que demandam elevados investimentos, financiamentos públicos e privados e mecanismos de estabilização de uma relação contratual suscetível, naturalmente, a intercorrências de diversas naturezas.
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Costuma-se afirmar que o Direito brasileiro instituiu diversas modalidades de contratações públicas: um modelo comum, geral e supletivo e, ainda, modelos específicos para, em especial, concessões comuns e PPPs. Entretanto, são indesejáveis os diálogos entre o chamado regramento de licitações e contratos administrativos relativamente singelos quando comparados com modelagens contratuais viabilizadoras da prestação de serviços públicos.
Enquanto que os contratos comuns exigem a delimitação de um escopo exaustivamente caracterizado, às concessões espera-se a descrição das condições para a prestação de um serviço público adequado e, no caso de obra, detalhamento de determinados elementos do projeto básico. A iniciativa privada é, no contexto de uma incompletude reforçada e de uma relativa mutabilidade contratual, uma parceira no projeto público cuja expertise é essencial para o êxito do empreendimento público.
Ademais, ao contrário de uma mera prestação de utilidade ao Estado, as concessões de serviço público inserem-se, inclusive, no contexto da admissibilidade de trespasse, à iniciativa privada, de atividades reservadas ao Estado em setores econômicos caracterizados por falhas de mercado.
Entretanto, o Projeto de Lei n.º 4253/2020 preservou uma indesejável aplicação subsidiária do regime geral para relações contratuais que demandam rejeição à incorporação irrefletida de regras singelas estabelecidas para contratos relativamente banais e com prazos relativamente curtos nos quais inexistem, em regra, preocupações relacionadas à assimetria de informação e de elevados investimentos só amortizáveis em décadas.
<blockquote class="jota-article__eye">Os projetos públicos de infraestrutura demandam maior sofisticação regulatória e contratual, além de mecanismos geradores de confiança e de obediência às legítimas expectativas.</blockquote>
Matérias relativas a, exemplificativamente, alterações contratuais, matriz de risco e equilíbrio econômico-financeiro ainda sofrem forte influência da Lei n.º 8.666/1993. Entretanto, o êxito de projetos de infraestrutura demanda que Estado formate relações contratuais que não se estruturem, ao menos exclusivamente, a partir das regras constantes do regime comum de contratos administrativos.
Outra questão que se coloca é que a histórica exploração direta de atividades econômicas em praticamente todos os setores estratégicos da economia só sofreu retração com a redemocratização, a partir de meados de 1980, momento a partir do qual passou a ser questionado o sistema das empresas públicas setoriais e os planos nacionais centralizados para a prestação de serviços públicos. Apenas com a promulgação da Constituição de 1988, da Lei de concessões comuns, do Programa Nacional de Desestatização, da Lei de PPPs e, mais recentemente, da Lei da Liberdade Econômica que foi fortalecida a relação entre o Estado e a iniciativa privada.
Não podemos converter os projetos de infraestrutura em meros contratos de prestação de serviços e os parceiros privados em meros executores de engessadas decisões administrativas. Por essa razão, é preciso, nos limites admitidos pelas diversas espécies normativas elencadas e em resposta à implantação imperfeita das concessões de serviços públicos no Brasil, que os projetos de infraestrutura sejam formatados com cautelosa recorrência à aplicação subsidiária.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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Rodovia

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JOTA

A aplicação subsidiária do modelo geral de licitações para concessões comuns e parcerias público-privadas

Infraestrutura e a nova Lei de Licitações

A aplicação subsidiária do modelo geral de licitações para concessões comuns e parcerias público-privadas