Opinião e Análise

Felipe Tutida Takehara

Gabriel Ribeiro Magalhães

Giovanna Caballero Brugger

Vitor Nogueira Dextro

Matheus Cadedo

A modicidade tarifária sempre é um princípio trazido à mesa quando se discute um projeto de concessão comum de rodovia. Gestores públicos devem ter em mente o desafio de conciliar a tarifa cobrada do usuário com a garantia da maior acessibilidade possível a um serviço concedido de qualidade. O desafio que surge é: afinal, como assegurar a modicidade tarifária<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>?
O que se observa, seja em setores da Academia, seja no âmbito dos próprios Tribunais de Contas, é uma preocupação acerca do critério de julgamento de licitação a ser adotado, nos termos da Lei de Concessões<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Este diploma traz, em seu art. 15, duas possibilidades mais usuais:  a licitação por “menor valor da tarifa do serviço a ser prestado” e a por ”maior oferta de outorga''.
O debate, entretanto, tem sido banalizado. Uma interpretação recorrente é a de que a modicidade tarifária seria sinônimo de menor tarifa. Assim, o critério mais adequado ao seu atingimento seria o da licitação por “menor valor da tarifa a ser cobrado do usuário”.
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A realidade, porém, não é tão simples. Os critérios de julgamento da licitação também funcionam como métodos de seleção das concessionárias privadas, tendo grande impacto na implementação, operacionalização e sucesso do projeto concedido.
Na prática, a adoção de um ou outro critério licitatório, em procedimentos de concessões comuns, estimula a seleção de determinados "perfis" de privados, tendo grande impacto na modicidade de tarifas cobradas dos usuários.
O que defendemos é que mesmo que, inicialmente, a eleição de certo critério de seleção aparente proporcionar as menores tarifas a serem cobradas do usuário, o mesmo pode gerar externalidades que culminam na majoração, à longo prazo, do ônus financeiro a ser suportado por aqueles que utilizam a rodovia concedida.
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São dois os motivos principais: (I) o uso de certos critérios pode estimular a ocorrência da chamada “maldição do vencedor<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>”, em que o ganhador do certame licitatório não tem capacidade de arcar com o “preço” da concessão, incluindo-se todos os investimentos e gastos previstos. (II) A adoção de um ou outro critério pode levar à superestimação de dados, preços, investimentos e retornos por parte dos privados, prejudicando a viabilidade do projeto e seu sistema tarifário.
Para evitar e compreender esses fenômenos devemos entender melhor quais os efeitos que a seleção de concessionárias “por menor tarifa” ou “maior outorga” podem gerar.
Na licitação por “menor tarifa”, o vencedor do leilão da concessão é aquele que oferta o menor valor de tarifa a ser cobrado dos usuários da infraestrutura concedida. O problema é que esta metodologia de seleção pode estimular uma competição acirrada por tarifas cada vez menores. Estas, por sua vez, podem não gerar um fluxo de receitas que permita à concessionária realizar os investimentos, ônus e encargos necessários para o andamento da concessão. Com o fluxo de caixa prejudicado, o privado pode não conseguir realizar os investimentos adequados e, consequentemente, a qualidade do serviço prestado cai.
O problema é que o serviço prestado pela concessionária pode não atingir um parâmetro qualitativo mínimo. Com isso, não há modicidade, pois o usuário paga um valor baixo de tarifa, mas o serviço recebido, em contrapartida, se revela muito aquém do esperado ou aceitável. Em resumo, o usuário paga uma tarifa, mas não encontra justificativa para isso. Não há uma percepção de ganho diante o valor pago. Além disso, essa qualidade mínima do serviço também é exigida pela Lei de Concessões.
<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>Este cenário é decorrente da chamada “maldição do vencedor”, mencionada anteriormente. A concessionária pode sair vitoriosa do  certame, ao oferecer a menor tarifa dentre todas as outras participantes da licitação. Ela, entretanto, não se mostra capaz de arcar com o “preço” da concessão. As receitas obtidas com a tarifa estipulada não são suficientes para garantir o cumprimento das obrigações do contrato de concessão.
Além disso, a seleção por “menor tarifa” estimula a entrada de empresas com pouca experiência no mercado de concessões rodoviárias brasileiras - que podem não ser capazes de prever, adequadamente, a tarifa justa para o sucesso do empreendimento. Em realidade, os custos de vencer a licitação são menores com a seleção por “menor tarifa”. A vendedora não tem que despender um grande montante de recursos financeiros para vencer o leilão da infraestrutura a ser concedida.
O vencedor, nesse critério de julgamento, é dado através de uma promessa futura de cobrança tarifária, retirando os “freios” que certas concessionárias poderiam ter ao oferecerem suas propostas. Logo, a adoção do critério licitatório por “menor tarifa”, ao estimular a participação de privados inexperientes, gera também riscos de insucesso do empreendimento concedido.
Já a seleção de privados pelos critério licitatório de “maior outorga” se mostra mais adequada à busca de uma concessão rodoviária ideal, aderindo plenamente à modicidade tarifária.
Neste modelo, a partir dos estudos prévios à concessão, o poder concedente estima a tarifa necessária para garantir a oferta de um serviço de qualidade mínima e que seja capaz de cobrir todas as outras obrigações contratuais. A partir disso, pode-se ter uma tarifa ideal, que garanta os padrões de qualidade mínimos e que menos onere o usuário. Na seleção por “maior outorga”, não há uma “corrida” pelas menores tarifas, de forma que se possa reduzir o fluxo de caixa resultante do empreendimento, prejudicando a viabilidade do adimplemento das obrigações contratuais.
A concessionária é estimulada a adotar tarifas que proporcionem a prestação adequada do serviço concedido, gerando-se fluxos de receitas suficientes para amortizar os investimentos, ônus e encargos do empreendimento. Em resumo, o preço pago pelo usuário é módico, na medida que proporciona uma infraestrutura rodoviária de qualidade mínima.
Este critério também apresenta outros benefícios. Por meio dele se evita a superestimação de dados e estimativas relativas à concessão. 
<blockquote class="jota-article__eye">Enquanto na seleção por “menor outorga” variáveis de demanda do serviço concedido se alteram para compensar a queda de tarifas no certame licitatório, no de “maior outorga” esse fenômeno não ocorre.</blockquote>
Imagine, por exemplo, que o poder concedente estima que uma rodovia a ser concedida terá um fluxo diário de carros de 2.000 pagantes por dia. Para que sejam realizadas todas as obrigações de investimento, o governo estima uma tarifa de 2 reais, que multiplicada pelo fluxo, gerará receitas suficientes para cumprir com os investimentos, ônus, encargos e amortizações previstas.
Entretanto, se a proposta vencedora foi a de uma tarifa de 1 real as previsões de demanda precisarão ser majoradas (ao contrário do que prevê o poder público), de forma a garantir a previsão mínima de receitas. À medida que isso acontece os riscos dessas estimativas não se concretizarem aumentam, colocando “em xeque” a chance de sucesso da concessão realizada.
Por fim, os editais de concessão por “maior outorga” também costumam contar com uma espécie de “tarifa-teto” , fixada pelo poder concedente. Com isso, evitam-se possíveis cobranças demasiadas de tarifas, para além daquelas necessárias para garantir um serviço de qualidade mínima.
Em suma, o grande “resumo da obra” a que chegamos é que o critério de “maior outorga” seleciona privados mais comprometidos com os projetos concedidos, evitando a superestimação de dados e previsões. Com isso, a salubridade financeira e liquidez da concessão é mantida, assegurando um serviço público que proporcione bem-estar geral aos seus usuários.
Neste ponto, você que lê esta coluna pode pensar que os elementos trazidos até o momento são teóricos, mas desprovidos de demonstração fática. Entretanto, exemplos que comprovam a primazia e plena adequação da “maior outorga” à modicidade tarifária, em detrimento do critério de “menor tarifa”, são diversos.
O Programa de Concessão de Rodovias Federais (Procrofe) é o maior exemplo. Suas concessões foram feitas pelo critério de “menor tarifa”. As concessões realizadas, entretanto, têm enfrentado diversas dificuldades financeiras. As receitas obtidas com as tarifas estão muito aquém das estimadas pelas concessionárias.
Além disso, segundo auditoria promovida pelo Tribunal de Contas da União (TCU), as rodovias concedidas no escopo do Procofe têm tido mal desempenho em termos de "qualidade, segurança e tempestividade dos investimentos, considerando aspectos dos produtos entregues e seu real custo para a sociedade brasileira<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>". São obras atrasadas, serviços de qualidade muito abaixo do nível exigido, dentre outros fatores.
Em esteira contrária, temos o programa de concessões paulista, que priorizou a adoção do critério licitatório de “maior outorga”. Segundo estudo da Confederação Nacional da Indústria<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, as rodovias concedidas de São Paulo têm apresentado o melhor desempenho no país, tendo  19 das 20 melhores rodovias do Brasil.
À despeito das tarifas serem um pouco maiores, as concessões têm seguido os cronogramas de investimentos, sendo bem avaliadas por seus usuários. Podemos dizer que o valor pago é módico, na medida em que o serviço prestado é percebido como qualitativamente adequado.
Vistas todas as premissas apresentadas, temos que a modicidade tarifária é expressa no binômio capacidade de pagamento do usuário x qualidade da prestação dos serviços. 
<blockquote class="jota-article__eye">Tarifas muito baixas tendem a inviabilizar os investimentos de concessão e consequentemente o oferecimento de melhor qualidade da rodovia.</blockquote>
Nesse sentido, o critério de maior outorga torna a licitação mais eficiente e adequada à modicidade tarifária, pois seleciona licitantes comprometidos em investir no projeto. O critério de menor tarifa tem gerado distorções e seleções adversas. Concessões licitadas por menor tarifa se mostraram inviáveis no médio prazo, pois os lances de redução da tarifa inviabilizaram economicamente a concessão. O fato é que a questão não pode ser simplesmente banalizada, devendo ser tratada com as devidas complexidades.
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O episódio 46 do podcast Sem Precedentes discute se o contrato de trabalho intermitente é ou não constitucional. Ouça:
https://youtu.be/o8E3sXtx7j0
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>Este artigo surgiu a partir de uma pesquisa da FGV DIREITO SP da Clínica de Direito Público dos Negócios e do Grupo de Pesquisa em PPPs, Concessões e Privatizações da FGV DIREITO SP-coordenado pela pesquisadora Isadora Chansky Cohen e pelo Professor Fernando Marcato.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Lei 8.987 de 1995.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a>A maldição do vencedor e o fenômeno da seleção adversa são temas de discussão de   Max. H. Bazerman e William. F. Samuelson JOURNAL OF CONFLICT RESOLUTION, Vol. 27 No. 4, December 1983 618-634 1983 Sage Publications, Inc.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a>Art.6º da Lei 8.987 de 1995.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Acórdão 2190/2019 - Relator Bruno Dantas - TCU. p.2
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a>Confederação Nacional da Indústria.  Concessões rodoviárias : experiência internacional e recomendações para o Brasil / Confederação Nacional da Indústria. – Brasília : CNI, 2018. Disponível em: <a href="https://bucket-gw-cni-static-cms-si.s3.amazonaws.com/media/filer_public/5b/99/5b99c810-2de8-402b-bce0-7ab8d4130c4d/id_222691_concessoes_rodoviarias_miolo_1_1.pdf">https://bucket-gw-cni-static-cms-si.s3.amazonaws.com/media/filer_public/5b/99/5b99c810-2de8-402b-bce0-7ab8d4130c4d/id_222691_concessoes_rodoviarias_miolo_1_1.pdf</a> . Acesso em 08 de dezembro de 2020.

concessão

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JOTA

Qual critério licitatório de julgamento mais se adequa à modicidade tarifária?

Critérios de seleção de concessionárias e a modicidade tarifária

Infraestrutura: qual critério licitatório de julgamento mais se adequa à modicidade tarifária?