Opinião e Análise

Maria Virginia Nabuco Amaral Mesquita Nasser

O uso da arbitragem e outros meios de solução de conflitos em contratos envolvendo a Administração Pública vêm evoluindo e ganhando destaque nos debates jurídicos. Um tema recorrente nesses debates tem sido o uso de disputes boards ou comitês de solução de controvérsias (“Comitês”) em contratos de obras envolvendo o Poder Público ou de concessão.
O Banco Mundial incentiva o uso desses Comitês em projetos envolvendo grandes obras por ele financiados, acreditando que essa seja uma ferramenta eficiente para evitar que a cada controvérsia surgida entre as partes seja buscada uma solução no judiciário ou em processo arbitral, que costumam ser morosas e não raro levam à paralisação dos projetos por certo tempo.
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Das questões que tive a oportunidade de debater tratando do uso dos Comitês em contratos com a Administração Pública, três me parecerem, nesse momento, particularmente interessantes. A primeira é sobre a necessidade de se autorizar a adoção dos Comitês pela Administração Pública por lei e regulamentá-los. A segunda é sobre como tornar os Comitês um locus de efetiva resolução de conflitos, e não um mero estágio prévio de uma arbitragem ou demanda judicial, utilizado apenas para produção antecipada de provas. A terceira e mais grave relaciona-se com a (in)segurança jurídica dos membros da administração pública ao cumprirem decisões emitidas pelo Comitê. Há não muito tempo, três diretores da estatal paulista Dersa Desenvolvimento Rodoviário S.A. foram acusados de fraude à licitação, falsidade ideológica e associação criminosa unicamente por terem cumprido a decisão de uma junta técnica regularmente instalada no âmbito de um contrato de obra pública para apreciar controvérsias relativas à obra. O então diretor presidente da estatal chegou a ficar preso preventivamente por 68 dias. O relatório de inquérito deslegitimava a decisão da junta técnica, emitida com base em parecer técnico de (apenas!) especialistas do Instituto de Pesquisas Tecnológicas e dava maior autoridade à opinião de peritos do Tribunal de Contas da União, da Controladoria Geral da União e da Polícia Federal.<a href="applewebdata://36DD2FFD-D230-4A4E-B2A5-02B5D5312875#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> Não havia qualquer indício de enriquecimento ilícito dos agentes denunciados (e menos ainda motivos que justificassem prisão preventiva!).
Bem, comecemos pelo mais fácil. Sobre a necessidade de previsão legal do uso dos Comitês, acredito que mesmo antes do advento da nova lei de licitações (Lei no. 14.133/2021) ela já existia. O artigo 190 do Código de Processo Civil vigente admite que as partes “estipulem mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionarem sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”. A adoção dos Comitês corresponde justamente a uma das formas de se fazer este tipo ajuste. E versa, claro, sobre direitos disponíveis (ou, em melhor nomenclatura, passíveis de negociação), uma vez que são objeto de um contrato entre a administração pública e particular. De qualquer forma, a Lei 14.133 ajudou a avançar no tema, prevendo, em seu art. 151, a adoção dos Comitês nos contratos administrativos continuados. Essa previsão, é certo, aplica-se subsidiariamente às concessões.
<blockquote class="jota-article__eye">Com relação à necessidade de regulamentação do instrumento, há razões de sobra para se afirmar que, embora seja bem-vinda, não é condição necessária para a sua adoção dos Comitês.</blockquote>
O próprio artigo 190 do Código de Processo Civil, que dá ampla liberdade às partes de dispor sobre como resolverão controvérsias futuras, permite que os contratos de concessão e obra pública disponham sobre o funcionamento dos Comitês. Pode-se, alternativamente, adotar regulamentos pré-definidos de câmaras arbitrais ou guias de melhores práticas de instituições especializadas. Mas, num país onde é preciso fazer taxonomias detalhadas do que é permitido em matéria de contratações públicas, foi apresentado no Senado Federal um projeto de lei regulamentando o uso dos Comitês em contratos com a administração pública (PLS 206/2018, de autoria do Senador Antonio Anastasia, Relator Senador Carlos Portinho). Recém aprovado, o projeto segue agora para a Câmara dos Deputados. Parece então, que logo não teremos problemas de previsão legal ou necessidade de regulamentação desta ferramenta (seguiremos “apenas” com o problema de uma interpretação exacerbada e ineficiente do princípio da legalidade estrita, mas isso discutimos em outra ocasião).
Passemos agora à questão de fazer do Comitê um instrumento efetivo de resolução de conflitos, e não apenas uma instância prévia à instauração do litígio arbitral ou judicial. Umas das providências que pode contribuir para isso seria a adoção do Comitê desde o início do contrato para que seus membros, acompanhando a execução contratual desde o início, sejam capazes de decidir com celeridade e conhecimento da causa as controvérsias que lhe fossem apresentadas. Outra alternativa seria convencionar que documentos e informações levados por uma parte ao Comitê no âmbito de uma controvérsia não poderiam ser utilizados em futuro litígio arbitral ou judicial. Esse acordo de atribuição do chamado “without prejudice status” às informações trazidas pelas partes é previsto no Guia de Melhores Práticas da Dispute Resolution Board Foundation e visa, justamente, a fazer com que as partes se empenhem na resolução da controvérsia submetida ao Comitê, afastando o objetivo (ou a preocupação!) de estarem produzindo provas a serem utilizadas em litígios futuros.<a href="applewebdata://36DD2FFD-D230-4A4E-B2A5-02B5D5312875#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Por fim, chego à questão mais difícil: como evitar que, em meio a controles exacerbados, um gestor público não seja punido (em alguns casos mesmo antes de sua condenação) por cumprir uma decisão técnica de um Comitê com a qual órgãos de controle discordem. Lamento, mas, nesse caso não há respostas definitivas. Ela talvez esteja em um ponto equidistante entre a chamada “nova LINDB” (Lei no. 13.655/2018), o amadurecimento institucional e a Lei de Abuso de Autoridade (Lei no. 13.869/2019).
Assista ao Infracast:
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<a href="applewebdata://36DD2FFD-D230-4A4E-B2A5-02B5D5312875#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Boas análises deste caso, que deveria ter causado mais perplexidade na comunidade jurídica e fora dela, podem ser encontradas em Monteiro, Vera e Reis, Tarcila. Os Tipos de Gestores Públicos Brasileiros. Jota, 12.09.2018, disponível em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/os-tipos-de-gestores-publicos-brasileiros-12092018">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/os-tipos-de-gestores-publicos-brasileiros-12092018</a> e Pinto Junior, Mário Engler. Os dilemas do gestor público. Jota, 06.09.2018, disponível em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/os-tipos-de-gestores-publicos-brasileiros-12092018">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/os-tipos-de-gestores-publicos-brasileiros-12092018</a> .
<a href="applewebdata://36DD2FFD-D230-4A4E-B2A5-02B5D5312875#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Essa estipulação é típica dos regimes de common law. Com relação à sua utilização nos Comitês, v.Dispute Resolution Board Foundation. Dispute Board Manual. A Guide to Best Practices. Spark Publications: Charlotte, 2019. O without prejudice status pode ser afastado em circunstâncias especiais, como no caso de informações fornecidas de maneira fraudulenta ou enganosa. Acredito que a adoção desta avença não seja incompatível com o direito brasileiro, desde que mediante expressa disposição contratual, sob o mesmo fundamento no art. 190 do Código de Processo Civil. Obviamente, como no caso da arbitragem, o judiciário poderá desconsiderar a estipulação, quando necessário para evitar lesão ou ameaça a direito.

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JOTA

Entre a governança do contrato e da República

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