Opinião e Análise

Isadora Cohen

Ana Carolina Sette

Objeto de grande atenção, o diálogo competitivo, nova modalidade de licitação prevista no art. 32 do Projeto de Lei n. 4.253/2020, que revogará a Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações) e a Lei 10.520/02 (Lei do Pregão), já nascerá com questionamentos diversos acerca de sua efetividade e funcionalidade.
As comparações com o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) e a tentativa de se replicar o modelo europeu com alterações significativas confere à modalidade dúvidas diversas sobre sua real aplicabilidade.
<a href="http://conteudo.jota.info/aprovometro-jota"><img class="aligncenter wp-image-292714 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/aprovometro.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>
Além das discussões que norteiam o diálogo em si, chama atenção a previsão do inciso XII<a href="applewebdata://5B957896-AB73-45AF-8F2E-1772505DEF2A#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> do §1º do art. 32, que outorga ao órgão de controle externo a faculdade de acompanhar e monitorar os diálogos competitivos, opinando, no prazo de 40 dias, sobre a legalidade, legitimidade e economicidade da licitação, antes da celebração do contrato.
Na esfera federal, a tarefa competirá ao Tribunal de Contas da União (TCU), órgão ao qual a Constituição arroga um rol de competências em seu artigo 71<a href="applewebdata://5B957896-AB73-45AF-8F2E-1772505DEF2A#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> e o coloca como auxiliar do Congresso Nacional na tarefa de controle externo. Acerca desse aspecto pairam incontáveis discussões – que demandam debates mais aprofundados – mas é possível dizer que o controle prévio não tem previsão constitucional, apenas na Lei Orgânica do próprio TCU (Lei Federal n. 8.443/1992<a href="applewebdata://5B957896-AB73-45AF-8F2E-1772505DEF2A#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>).
Apesar disso e de sua controversa competência para tanto, na prática, o órgão já faz esse papel quando consultado previamente sobre projetos de infraestrutura. Ao que tudo indica, a intenção do legislador ao inserir tal previsão era justamente a de “formalizar” essa praxe que já vem ocorrendo ao longo dos anos, muito em razão da ampliação da competência pela própria Corte.
Como bem pontuado por Pedro Dutra e Thiago Reis, no pertinente e necessário livro “O Soberano da Regulação – O TCU e a Infraestrutura”<a href="applewebdata://5B957896-AB73-45AF-8F2E-1772505DEF2A#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, “Sobretudo a partir dos anos 2000, delineou-se um novo campo de estudos acerca da regulação e infraestrutura que define seu objeto não mais a partir da norma, da sua aplicação pelos Poderes Executivo e Judiciário, ou da respectiva interpretação doutrinária, mas a partir do entendimento que sobre a norma – sua aplicação a interpretação – expressa o Tribunal de Contas da União. Não mais a tríade lei, jurisprudência e doutrina, mas sim os posicionamentos do Tribunal, que frequentemente embaralham essas três categorias clássicas, passaram a constituir uma preocupação no estudo jurídico de setores regulados, especialmente daqueles relativos à infraestrutura”.
<blockquote class="jota-article__eye">A redação do mencionado inciso do PL 4.253/2020 não só confirma, como incorpora essa crescente configuração do estudo sobre a infraestrutura a partir do entendimento dos Tribunais de Contas, em detrimento da tríade, lei, doutrina e jurisprudência.</blockquote>
Apesar de se tratar, na letra da lei, de faculdade conferida ao órgão de controle, de acompanhar e monitorar os diálogos competitivos e opinar à posteriori, na prática, o “aval” da Corte implicará condição para o prosseguimento do procedimento e celebração do contrato.
Nos parece que, no afã de incorporar ao texto legal a prática de consulta prévia da Administração ao TCU e validação de seu posicionamento, o legislador acabou por atribuir ao órgão competência que nem mesmo a Constituição lhe atribui.
A prerrogativa conferida pela nova lei se distancia em muito dos limites constitucionais do Tribunal, tão debatidos atualmente, especialmente pela atuação ao longo dos anos como verdadeiro substituto das agências reguladoras, tema de extensos questionamentos por relevante parte da doutrina<a href="applewebdata://5B957896-AB73-45AF-8F2E-1772505DEF2A#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
“Da perspectiva comparada, o exame do direito europeu mostra que o objeto da competência atribuída às Cortes de Contas é a fiscalização da execução orçamentária, ou seja, o dispêndio dos dinheiros públicos orçados, em auxílio ao controle externo da administração pública e do governo exercido pelo Parlamento”.<a href="applewebdata://5B957896-AB73-45AF-8F2E-1772505DEF2A#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
A possibilidade de opinar sobre os diálogos não se confunde com fiscalização das contas públicas ou qualquer competência que a Constituição tenha atribuído ao órgão, mas de aprovação prévia que só caberia à Administração Pública em sua esfera de discricionariedade.
O controle do mérito administrativo é exclusivo do gestor público, a quem cabe definir, em juízo discricionário e valendo-se sempre dos critérios de conveniência e oportunidade, a política pública mais adequada ou o projeto que melhor atenderá o interesse público.
Transferir essa tomada de decisão à Corte de Contas representa, em última instância, interferência indevida na atividade administrativa. Além disso, nos parece que essa “validação”, agora expressa em lei, não só desvirtua a finalidade constitucional do Tribunal de Contas, como lhe alça ao status de legítimo definidor dos caminhos da infraestrutura brasileira.
Por mais que o TCU viesse ao longo dos anos ampliando sua competência fiscalizatória por meio de numerosas Instruções Normativas, adentrando esferas diversas e controversas, não havia até o momento qualquer reconhecimento expresso que legitimasse de alguma forma essa extrapolação constitucional, como em certa medida o PL o faz.
Para além dos limites constitucionais, outra ponderação se afigura relevante: numa modalidade em que o foco é justamente a busca por soluções inovadoras, é provável que o Tribunal represente mais um entrave do que um atestador de bons projetos, como parece ter sido a intenção do legislador.
Tratando-se de órgão que tem como propósito basilar a defesa das contas públicas, o risco de se limitar soluções inovadoras e até mesmo a modernização de empreendimentos públicos é latente.
Se o diálogo competitivo já é tópico controverso pela previsão adaptada que desconfigura sua forma e finalidade, a atribuição de tamanho poder aos órgãos de controle deixará o gestor público ainda mais receoso na utilização da modalidade.
<hr />
O episódio 53 do podcast Sem Precedentes discute ações sobre a Lei de Segurança Nacional, que tem sido usada em inquéritos contra críticos de Bolsonaro. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=1062owtx9o4
<hr />
<a href="applewebdata://5B957896-AB73-45AF-8F2E-1772505DEF2A#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> XII – órgão de controle externo poderá acompanhar e monitorar os diálogos competitivos, opinando, no prazo máximo de 40 (quarenta) dias úteis, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação, antes da celebração do contrato.
<a href="applewebdata://5B957896-AB73-45AF-8F2E-1772505DEF2A#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
<a href="applewebdata://5B957896-AB73-45AF-8F2E-1772505DEF2A#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Art. 41. Para assegurar a eficácia do controle e para instruir o julgamento das contas, o Tribunal efetuará a fiscalização dos atos de que resulte receita ou despesa, praticados pelos responsáveis sujeitos à sua jurisdição, competindo-lhe, para tanto, em especial:
(...)
<ol>
<li>
b) os editais de licitação, os contratos, inclusive administrativos, e os convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres, bem como os atos referidos no art. 38 desta Lei;
</li>
</ol>
<a href="applewebdata://5B957896-AB73-45AF-8F2E-1772505DEF2A#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Dutra, Pedro O soberano da regulação : o TCU e a infraestrutura / Pedro Dutra e Thiago Reis. – 1. ed. – São Paulo : Singular, 2020.
Dutra, Pedro; Reis, Thiago. O Soberano da Regulação (Locais do Kindle 5-6). Editora Singular. Edição do Kindle.
<a href="applewebdata://5B957896-AB73-45AF-8F2E-1772505DEF2A#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> “A conclusão é de que o Tribunal, ao intervir na modelagem e comandar-lhe a execução, converteu-se no figurante oculto do contrato de concessão. Este livro argumenta que a Constituição não outorga ao Tribunal de Contas da União competência para intervir na regulação e na concessão de serviços públicos, seja no momento da formação, seja no momento da execução do contrato”. “(...) refere a doutrina que, ao contrário do que tem sucedido, a “Constituição não previu explicitamente para o TCU poderes que pudessem ser utilizados no controle da modelagem de projetos de infraestrutura””.
Dutra, Pedro O soberano da regulação : o TCU e a infraestrutura / Pedro Dutra e Thiago Reis. – 1. ed. – São Paulo : Singular, 2020.
Dutra, Pedro; Reis, Thiago. O Soberano da Regulação (Locais do Kindle 5-6). Editora Singular. Edição do Kindle. JORDÃO, Eduardo.
A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados – controlador ou administrador? RBDP, n. 47, p. 209-230, 2014, aqui 218. Na mesma linha, ROSILHO, André. Tribunal de Contas da União: competências, jurisdição e instrumentos de controle cit., p. 251 e ss. ↩
<a href="applewebdata://5B957896-AB73-45AF-8F2E-1772505DEF2A#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Dutra, Pedro O soberano da regulação : o TCU e a infraestrutura / Pedro Dutra e Thiago Reis. – 1. ed. – São Paulo : Singular, 2020.
Dutra, Pedro; Reis, Thiago. O Soberano da Regulação (Locais do Kindle 5-6). Editora Singular. Edição do Kindle. JORDÃO, Eduardo.

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Na esfera federal, nova Lei de Licitações outorga ao TCU a faculdade de opinar sobre legalidade de diálogos competitivos

Diálogo Competitivo já nasce com a efetividade questionada

Na esfera federal, nova Lei de Licitações outorga ao TCU a faculdade de opinar sobre legalidade de diálogos competitivos