Opinião e Análise

Marcos D’Avino Mitidieri

Rafaella Loewe

A <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987compilada.htm">Lei de Concessões</a>, de 1995, admite, em seu art. 27, a transferência de concessões de serviços públicos, desde que haja prévia anuência do poder concedente. Mais de 26 anos depois de sua promulgação, foi levada ao plenário virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) uma ação, ajuizada em 2003 pela Procuradoria-Geral da República, questionando a constitucionalidade de tal dispositivo. No último mês de agosto, o relator, ministro Dias Toffolli, votou pela inconstitucionalidade das transferências de concessões, e foi seguido pelo ministro Alexandre de Moraes.
Os ministros entenderam que as transferências devem ser previamente submetidas à licitação, não bastando a mera anuência do poder concedente prevista no art. 27 da Lei de Concessões. Na modulação de efeitos da decisão, os ministros fixaram o prazo de dois anos para que os contratos de concessão vigentes que já foram objeto de transferência sejam extintos, fazendo-se novas licitações.
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O voto dos ministros, no âmbito do plenário virtual, causou imediata apreensão em agentes que atuam nos setores de infraestrutura. Houve reação também em âmbito acadêmico: renomados professores de direito administrativo escreveram <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/e-constitucional-transferir-contratos-de-concessao-17082021">artigo</a> defendendo a constitucionalidade da transferência de contratos de concessão; como resposta, outros conhecidos juristas escreveram <a href="https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2021/08/transferencia-de-concessao-e-inconstitucional.shtml">artigo</a> em sentido oposto.
No dia 8 de outubro, o ministro Gilmar Mendes disponibilizou seu voto, no qual entende que as transferências de concessão são constitucionais. Segundo ele, a realização de procedimento licitatório é necessária apenas no momento da outorga da concessão, para que seja eleita a melhor proposta, afastando o caráter personalíssimo da relação. Desse modo, havendo manutenção das condições de habilitação e da proposta (como prevê o § 1º do art. 27 da Lei), a licitação seria dispensável.
Vale destacar que não há controvérsia em relação à transferência de controle societário da concessionária, hipótese também prevista no art. 27 da lei. Os três ministros e os juristas citados anteriormente, todos, entendem que tal situação não reclamaria a realização de licitação. A diferença desta hipótese é que não haveria alteração do titular da concessão.
A prevalecer a posição de Toffolli e Moraes, há duas consequências para o setor elétrico.
A primeira, comum a todos os setores de infraestrutura, diz respeito aos novos investimentos: a impossibilidade de transferir o contrato tornaria a concessão um negócio menos flexível, o que, para a iniciativa privada, se traduziria em mais risco e menos atratividade. Ademais, caso os titulares da concessão tivessem que 
abandonar o negócio e não pudessem simplesmente transferir o contrato, a solução seria a extinção da concessão, com a assunção do serviço pelo poder 
concedente ou a realização de nova licitação, medidas com altos custos de 
transação, que costumam afetar a qualidade do serviço prestado ao usuário.
A segunda consequência refere-se à modulação de efeitos proposta pelo relator: as concessões vigentes que já foram objeto de transferência seriam extintas, fazendo-se novas licitações, em até dois anos. Muitas concessões foram objeto de transferência no setor elétrico, sob distintas roupagens: (i) a empresa concessionária simplesmente cede o contrato para uma nova empresa; (ii) a concessionária é um consórcio e uma empresa consorciada cede sua participação na concessão para outra empresa, que passa a integrar o consórcio; (iii) a concessionária participa de uma reorganização interna do seu grupo econômico, na qual ocorre a cessão do contrato para outra empresa do grupo.
Conforme consulta ao site da ANEEL, ao menos 20 transferências de concessão foram formalizadas somente nos últimos dois anos. Nesse contexto, as consequências de eventual declaração de inconstitucionalidade podem ser bastante relevantes para o setor elétrico.
Ademais, vale mencionar que os recentes processos de privatização de estatais podem ser afetados. Como exemplo, citem-se as companhias gaúcha CEEE (Companhia Estadual de Energia Elétrica) e goiana CELG (Companhia Energética de Goiás). Para a privatização, os governos estaduais realizaram a prévia transferência de concessões no âmbito de reorganização interna de estatais do mesmo grupo.
Nos dois casos, a estatal responsável pelas atividades de geração e transmissão de energia foi objeto de cisão parcial, ficando a empresa cindida com as atividades de transmissão e uma outra empresa do grupo com as atividades de geração – com a companhia criada CEEE-G, no Rio Grande do Sul, e com a holding CELGPar, em Goiás. A essas empresas foram transferidas concessões de vários ativos de geração de energia. Ato contínuo, as companhias cindidas – que ficaram responsáveis pelos ativos de transmissão – foram privatizadas por meio da venda de suas ações.
Conforme publicado na imprensa, há a expectativa de que a privatização da CEEE-G ocorra em 2022. No caso dos ativos de geração de Goiás, ainda não há data definida, nem de que forma a privatização ocorreria – se a holding seria vendida ou se haveria nova cisão. O fato é que, caso prevaleça a posição do ministro Toffoli, o poder público estará obrigado a licitar todos esses ativos que foram cedidos por ocasião da cisão parcial, ainda que houvesse o interesse de o Estado ficar com parte deles.
Se, em vez disso, as estatais forem privatizadas, por meio de licitação, haverá incerteza sobre se a decisão do STF, conforme voto do relator, terá sido atendida. Isso porque trata-se de licitações com naturezas diferentes: uma, para a venda de todo o patrimônio, com direitos e obrigações, da estatal estadual; outra, para a concessão de atividades de geração de energia, a ser conduzida pela União, a quem compete a delegação dos serviços e instalações de energia elétrica (CF, art. 21, XII, b).
Semelhante situação é a da estatal paranaense Copel, que transferiu o contrato de concessão da UHE Foz do Areia para sua subsidiária FDA Geração de Energia Elétrica, para que esta seja privatizada, o que ainda não ocorreu. Naturalmente, toda a incerteza envolvida nesses casos pode afastar potenciais investidores do processo de privatização. Ainda que a transferência de concessão seja julgada inconstitucional, a modulação de efeitos há de preservar as milhares de operações realizadas nesses 26 anos de vigência da Lei de Concessões, por agentes que tomaram suas decisões de boa-fé e cumprindo as exigências legais vigentes.
Somente seria aceitável uma declaração de inconstitucionalidade que produzisse efeitos daqui para frente (ex nunc, na terminologia jurídica). A modulação de efeitos apresentada pelo ministro relator ignora por completo a segurança jurídica, fragilizando a confiança dos particulares em nosso sistema legal. No mais, estar-se-ia ignorando as novas orientações contidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), incluídas pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13655.htm">Lei nº 13.655/2018</a>.
Seus artigos estabelecem que as decisões administrativas ou judiciais devem considerar suas consequências práticas; que nova orientação sobre norma de conteúdo indeterminado deve prever regime de transição, para que o novo dever seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente, e sem prejuízo aos interesses gerais; e que a revisão quanto à validade de atos e contratos administrativos deve levar em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Nada disso foi considerado na modulação de efeitos defendida pelos ministros Toffoli e Moraes.
Os setores de infraestrutura do Brasil aguardam atentamente o resultado do julgamento da ação que questiona a constitucionalidade do artigo 27 da Lei de Concessões. Ainda que existam bons argumentos a favor e contra a transferência de concessões sem licitação, dúvidas não deveria haver a respeito do momento em que eventual declaração de constitucionalidade produziria efeitos. O respeito à segurança jurídica nos obriga a preservar as operações realizadas por quem, de boa-fé, confiou nas exigências legais vigentes.
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concessões setor elétrico

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JOTA

Quais os impactos da modulação de efeitos?

A constitucionalidade da transferência de concessões no setor elétrico

Setores da infraestrutura aguardam o resultado do julgamento da ação que questiona a constitucionalidade do art. 27 da Lei de Concessões