Opinião e Análise

Rafael Garofano

Nesses tempos de anormalidade em que os contratos – inclusive os contratos públicos – estão passando por renegociações, suspensão de obrigações e até mesmo revisões mais acentuadas que podem resultar na sua rescisão amigável ou litigiosa, não se pode dispensar neste momento o uso dos instrumentos já existentes na legislação para dirimir conflitos de modo mais célere e eficiente.
Embora a situação ideal para operar a revisão seja a solução mediada e consensual entre concessionária, poder concedente e órgãos de controle, por vezes a complexidade e a extensão dos impactos causados nos ditos “contratos de investimento” fará remanescer conflitos não completamente solucionado pelos meios existentes de autocomposição consagrados na Lei nº 13.140, de 2015 e legislações de entes subnacionais<a href="#_edn1" name="_ednref1">[1]</a>.
<a href="https://api.whatsapp.com/send?phone=5511985828553&amp;text=Ol%C3%A1%2C%20gostaria%20de%20mais%20informa%C3%A7%C3%B5es%20sobre%20a%20Campanha%20%22A%20Justi%C3%A7a%20n%C3%A3o%20vai%20parar%E2%80%9D"><img class="aligncenter wp-image-253908 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/06/cta-mol2-1.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Questão maior parece residir justamente quando esgotadas as possibilidades de negociação e resolução consensual em relação ao mérito da controvérsia surgida em decorrência, por exemplo, dos eventos de caso fortuito e força maior, quando entram em cena diferentes matrizes e critérios para a escolha do método de resolução mais adequado ao caso concreto, abordando-se as vantagens e desvantagens de cada método<a href="#_edn2" name="_ednref2">[2]</a>.
Para tais situações de persistência do conflito, a utilização da arbitragem passa a ser uma alternativa à judicialização, de especial relevância para os contratos de infraestrutura em razão daquelas já conhecidas vantagens comparativas, como celeridade, especialização técnica dos árbitros e flexibilidade de procedimentos.
Não sem razão, é cada vez mais comum a utilização de cláusulas arbitrais em contratos celebrados pelo Poder Público, notadamente em modalidades de contratos de maior vulto e complexidade, como concessões de serviços públicos e parcerias público-privadas.
Aliás, desde a Lei nº 13.129 de 2015 não se questiona a possibilidade de utilização a arbitragem para dirimir controvérsias em contratos administrativos, desde que ela fique restrita a direitos patrimoniais disponíveis, seja “de direito” e haja observância ao princípio da publicidade.
Na maioria das concessões de serviços públicos mais recentes a minuta de contrato encartada ao processo licitatório já vem acompanhada de cláusula arbitral por meio da qual as partes se comprometem a buscar solução amigável para controvérsias surgidas ao longo da execução do respectivo contrato, relativas a direitos patrimoniais disponíveis.
Ou seja, há um acordo prévio, no momento da assinatura do contrato, por meio do qual as partes se comprometem a levar à arbitragem as controvérsias relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro, ao cálculo de indenizações eventualmente devidas ou ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, que não puderam ser resolvidas amigavelmente.
Até aí não há maiores discussões. A questão começa a se complicar quando a dimensão teórica – ou a possibilidade “em tese” – começa a tocar a prática e a realidade das contratações públicas, muitas das quais não haviam sido pensadas ou formatadas para enfrentar e resistir a mudanças tão abruptas das condições originais, ou foram celebradas antes dos permissivos legais mais recentes, e por isso não trazem a previsão de cláusula compromissória de arbitragem.
A pergunta que fica é a seguinte: o que fazer então se o contrato não prevê a arbitragem como meio de resolução de controvérsias? Ficaria vedado às partes submeter o litígio à arbitragem, mesmo se tratando de hipótese de conflito envolvendo direitos patrimoniais disponíveis e mesmo se a arbitragem for reputada como método de resolução mais adequado diante da materialização do evento de desequilíbrio?
E diante da gravidade da situação gerada pelos eventos recentes, não seria possível incluir a previsão da cláusula arbitral no contrato já celebrado, de modo a viabilizar a resolução da disputa do modo mais adequado ao interesse e necessidade das partes?
Daí a pertinência de se analisar sistemicamente a legislação com o objetivo de extrair uma resposta segura para a dúvida suscitada em muitas contratações públicas atualmente.
Sem a intenção de aprofundar a discussão acerca das motivações teóricas, o fato é que a resposta pode decorrer de normas já existentes em nosso ordenamento, a exemplo do Decreto do Estado de São Paulo nº 64.356, de 2019<a href="#_edn3" name="_ednref3">[3]</a>, ou do Decreto Federal nº 10.025, de 2019. Dada a limitação da presente abordagem, vale a pena analisar brevemente apenas este último.
Embora aplicável apenas à União com o objetivo de regulamentar o uso da arbitragem para dirimir litígios junto aos contratados no âmbito do setor portuário e de transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário, a norma traz com clareza a possibilidade de assinatura de termo aditivo entre as partes para incluir a previsão da arbitragem (art. 5º, §3º), ou apenas o “compromisso arbitral” visando resolver especificamente um determinado conflito, independentemente da assinatura prévia de termo aditivo (art. 6º, §2º)<a href="#_edn4" name="_ednref4">[4]</a>.
É certo, porém, que a opção pela utilização da arbitragem na ausência de autorização contratual prévia exigirá o cumprimento de determinados requisitos. A norma exige, por exemplo, a avaliação prévia das “vantagens e desvantagens” da arbitragem naquele determinado caso concreto (art. 6º), sendo preferencialmente adotada nas situações em que: (i) a divergência esteja fundamentada em “aspectos eminentemente técnicos”; ou quando (ii) a demora na solução do litígio possa “gerar prejuízo à prestação adequada do serviço ou à operação da infraestrutura”, ou ainda “inibir investimentos considerados prioritários”.
E mais. A norma define como cláusulas obrigatórias do compromisso arbitral celebrado nesses termos, além daquelas indicadas no <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm#art10" target="_blank" rel="noopener noreferrer">art. 10 da Lei nº 9.307, de 1996</a>, a determinação do local onde se desenvolverá a arbitragem e a obrigatoriedade de cumprimento das disposições do próprio decreto.
E ainda, nos casos em que já tenha sido proposta ação judicial por quaisquer das partes, além das condições estabelecidas acima haverá necessidade de manifestação do órgão da advocacia pública responsável pelo acompanhamento da ação judicial, o qual deverá emitir manifestação sobre as possibilidades de decisão favorável à administração pública e a perspectiva de tempo necessário para o encerramento do litígio perante o Poder Judiciário.
Como visto, o decreto federal resolve o problema na esfera de determinadas modalidades de contratos celebrados pela União e suas entidades da administração indireta.
Mas a questão que fica ainda é a seguinte: e se não houver decreto regulamentador do uso da arbitragem no ente público com o qual a empresa celebrou o contrato? Ainda assim é possível a inclusão da cláusula compromissória de arbitragem por meio de termo de aditamento ou a assinatura de compromisso arbitral?
Em termos mais objetivos: os contratos de concessão ou parcerias público-privadas celebrados por estados e municípios que não possuam decreto editado nos moldes do decreto federal acima mencionado, ainda assim poderiam ter os conflitos dirimidos pela via arbitral, mesmo na ausência de expressa previsão legal ou contratual?
A resposta deve ser afirmativa. Não só em razão dos objetivos das leis de arbitragem e dos princípios que orientam a atuação da Administração Pública –segurança jurídica, economicidade, vantajosidade, interesse público, eficiência etc –, mas principalmente em razão do reconhecimento da possibilidade legítima do exercício da “consensualidade administrativa”, na medida em que pactuar o meio de resolução do conflito não implica em dispor do “interesse público”, ou subjugá-lo ao interesse particular, e sim melhor escolher os meios para atingi-lo com mais eficiência.
Tanto é assim que a alteração relativamente recente na Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro promovida pela Lei nº 13.655, de 2018, autoriza de modo amplo a Administração Pública a celebrar acordo com o objetivo de eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, desde que presentes “razões de relevante interesse geral”, ouvido previamente o órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública (art. 26).
A Lei nº 13.655/2018 consagra a dinâmica de atuação consensual ao estabelecer permissivo genérico para que toda a Administração Pública, independentemente de lei ou de regulamento específico, celebre compromissos com maior efetividade e segurança jurídica.
O acordo ou compromisso referido na legislação deve ser celebrado com a finalidade de buscar solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais, e não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral. Além disso, deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
Aplicada a mesma lógica ao “compromisso arbitral”, restará então à Administração Pública contratante estabelecer (estado ou município), de comum acordo com o contratado – no termo aditivo ou no compromisso arbitral –, as condições necessárias à instituição da arbitragem, notadamente aquelas exigidas nos arts. 10 e 11 da Lei nº 9.307, de 1996, incluindo a indicação dos árbitros; a delimitação da matéria que será objeto da arbitragem; do local em que desenvolverá a arbitragem; do lugar em que será proferida a sentença arbitral; entre outras condições mínimas exigidas.
Dessa forma, ainda que ausente ato normativo regulamentador do compromisso arbitral no respectivo ente público (estado ou município contratante) – à semelhança do Decreto nº 10.025, de 2019 –, as regras procedimentais essenciais à instituição e ao funcionamento da arbitragem podem ser disciplinadas no próprio instrumento de compromisso, ao qual caberá estabelecer os prazos, os custos da arbitragem e a responsabilidade e pelo seu pagamento; as regras para credenciamento e escolha da Câmara Arbitral; entre outras disposições pertinentes e necessárias.
Desde que a solução da controvérsia por meio de arbitragem se apresente como uma solução  vantajosa para as partes diante de determinada situação, e desde que a opção pela arbitragem esteja ancorada em razões de interesse público devidamente motivadas pela autoridade administrativa – a partir das balizas já existentes na legislação vistas acima –, não há razão para dispensar ou mesmo obstar a utilização desse importante instituto na seara dos conflitos envolvendo o Poder Público, muito menos no atual momento.
A situação atual vai exigir mais do que a atividade normativa é capaz de entregar. A revisão dos contratos e a resolução dos conflitos é necessária e urgente. Os contratos de infraestrutura não podem esperar.
Afinal, nem tudo precisa ser sempre objeto de leis ou de normas gerais. O ambiente contratual e as particularidades de cada tipo de contratação pública reclamam quase sempre soluções individualizadas e adaptadas ao contexto.
Diante da complexidade das situações e das evidentes limitações da técnica normativa, muitas vezes a própria lei deve ceder lugar a um regime mais flexível, que comporte variações e adaptações a partir do exercício ponderado e motivado do acordo de vontades.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> A exemplo da recente Lei do Município de São Paulo nº 17.324, de 2020, que instituiu a Política de Desjudicialização no âmbito da Administração Pública Municipal Direta e Indireta.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[2]</a>  SANDER, Frank E. A., ROZDEICZER, Lukasz. Matching cases and dispute resolution procedures: detailed analysis leading to a mediation centered approach. Harvard Negotiation Law Review, vol. 11, 2006, pp. 1-41 (disponível em: &lt;<a href="http://www.heinonline.org">www.heinonline.org</a>&gt;).
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[3]</a> De mais relevante, o Decreto do Estado de SP atribui ao Procurador Geral do Estado a prerrogativa de celebrar compromisso arbitral para submeter divergências à arbitragem após o surgimento da disputa ou para esclarecer ou integrar lacuna de cláusula compromissória, independentemente de previsão no contrato ou edital de licitação (art. 4º, §3º).
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[4]</a> A norma regulamentadora federal vai de encontro a alguns precedentes conhecidos na esfera da União, como o compromisso arbitral no caso CODESP-LIBRA, o Decreto dos Portos (Dec. 8465/15) e precedentes do STJ: REsp 612.439-RS (Caso CEEE vs. AES Uruguaiana) e REsp 904.813/PR (Caso Compagás vs. Consórcio Carioca Passareli). E também a Lei nº 13.448, de 2017 (MP 752, de 2016), que estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, e já previa a possibilidade de aditamento nos contratos em vigor para inclusão de cláusula arbitral.

Road infrastructure in Brasilia, the capital of Brazil.

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JOTA

Possibilidade do uso da arbitragem mesmo na ausência de autorização legal ou contratual 